News Giugno 2016

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Written by Renato Ferola
Wednesday, 08 June 2016 10:19

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DURC – Giurisdizione del G.A., possibilità di regolarizzazione in corso di gara

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 10 del 25 maggio, ha ritenuto rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo la definizione dell’accertamento inerente alla regolarità del DURC. In particolare, l’accertamento del g.a. riguarda il DURC inteso quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante alla gara. Il giudizio sulla validità di detto documento nell’ambito del processo amministrativo non travolge, pertanto, la sua validità intrinseca nell’ambito dei rapporto con gli enti previdenziali. La sentenza ha inoltre confermato l’orientamento già adottato dall’Adunanza Plenaria con le sentenze n. 5 e n. 6 del 2016 in merito all’impossibilità di regolarizzazione in corso di gara.

Pertanto, anche a seguito dell’entrata in vigore della nuova disciplina del cd. preavviso di DURC negativo previsto all’art. 31, comma 8, d.l. n. 69/2013, l’assenza del requisito della regolarità contributiva e previdenziale alla data di presentazione dell’offerta costituisce causa di esclusione, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva.


SOA – Mantenimento dei requisiti a seguito di cessione di ramo d’azienda

La I Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 2751 del 27 maggio, ha affermato che, per poter ritenere continuativamente sussistenti i requisiti di qualificazione e le relative attestazioni SOA in capo ad un’impresa che ha ceduto un ramo d’azienda, qualora non sia stata attivata la procedura di cui all’art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207/2010, occorre effettuare un’interpretazione sistematica dei negozi sottoscritti antecedentemente e successivamente alla stipula del contratto di cessione, nonché gli allegati allo stesso. Qualora emerga che la cessione abbia avuto ad oggetto dei cespiti ben individuati e che, quindi, l’impresa cessionaria non sia subentrata in nessun altro requisito della cedente necessario alla partecipazione alla gara deve affermarsi che la cedente abbia mantenuto integre le proprie qualificazioni. Nel caso di specie, la pronuncia favorevole all’impresa cedente ha tenuto conto anche dell’esito positivo del procedimento ex art. 40, comma 9-ter, d.lgs. n. 163/2006, avviato dall’ANAC per il riesame dei requisiti che avevano dato luogo al rilascio dell’attestazione SOA.

 

Il nuovo Codice degli Appalti – Comunicato ANAC, periodo transitorio, normativa applicabile

L’ANAC, con comunicato dell’11 maggio, ha fornito indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici, chiarendo in particolare quali siano gli affidamenti per cui si continuano ad applicare le disposizioni del d.lgs. n. 163/2006. Tra questi, in particolare, gli affidamenti aggiudicati prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice (quindi prima del 20 aprile 2016) per cui siano stati disposti: il rinnovo del contratto o modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara; consegne, lavori e servizi complementari; ripetizione di servizi analoghi; proroghe tecniche – purché limitate al tempo strettamente necessario per l’aggiudicazione della nuova gara; varianti per le quali non sia prevista l’indizione di una nuova gara.

 

Oneri di sicurezza – Casi in cui non è necessaria l’indicazione

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1796 del 5 maggio, ha chiarito che il principio affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 3/2015, secondo cui sussiste l’obbligo di indicare i costi interni per la sicurezza, pena l’esclusione dalla gara anche se non prevista nel bando, non si applica né agli appalti di servizi di natura prettamente intellettuale né, in caso di silenzio sul punto da parte della lex specialis, agli appalti di servizi di cui all’allegato II B del d.lgs. n. 163/2006 (tra i quali i servizi sanitari e sociali), non essendo previsto, all’art. 20 dello stesso Codice, alcun rinvio alle norme sugli oneri di sicurezza.

 

Revoca dell’aggiudicazione – Per aderire ad una convenzione Consip, per insorgenza di contenzioso

La I Sezione del T.A.R. Umbria, con sentenza n. 482 del 3 giugno, ha ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale un Comune aveva annullato in autotutela l’aggiudicazione di una gara per l’affidamento del servizio energia, motivando tale annullamento con la sussistenza di un presunto obbligo di aderire alla convenzione Consip del settore di riferimento che prevede condizioni economiche più favorevoli per la P.A.; in tal caso, infatti, non sussiste alcun obbligo di aderire alla suddetta convenzione, dovendo trovare applicazione, per gli appalti di fornitura di energia elettrica, l’art. 1, comma 7, d.l. n. 95/2012. Piuttosto il contratto doveva essere sottoposto alla condizione risolutiva con possibilità per il contrante di adeguamento ai corrispettivi Consip.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2095 del 19 maggio, ha ritenuto illegittima la delibera con cui l’amministrazione ha disposto la revoca per sopravvenuti motivi di opportunità di una gara di appalto, motivata con riferimento al contenzioso giurisdizionale apertosi a seguito dell’aggiudicazione definitiva, a nulla rilevando che tale contenzioso avrebbe rallentato i tempi per l’affidamento definitivo e condotto alla perdita di finanziamenti (specialmente se questi erano di scarsa entità).

La revoca dell’aggiudicazione, infatti, può sempre intervenire, ma deve essere accompagnata da ragioni convincenti sull’interesse della pubblica amministrazione coinvolta tanto da non comprimere oltre la giusta misura l’affidamento del privato, dovendo in ogni caso essere corredata da un’applicazione corretta delle norme in materia e dei principi generali dell’ordinamento giuridico.

 

Soccorso istruttorio – Limiti, “a pagamento”

La I Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 2749 del 27 maggio, ha ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. abbia irrogato la “sanzione” pecuniaria ex art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006, ove il concorrente interessato abbia formalmente e chiaramente manifestato di non voler usufruire del soccorso istruttorio. Tale interpretazione è stata preferita rispetto al contrario orientamento secondo cui il pagamento della “sanzione” è in ogni caso dovuto, trattandosi di una sanzione, in quanto l’impresa che decida di non beneficiare del soccorso: a) presta semplicemente acquiescenza all’estromissione; b) non costringe l’amministrazione ad un’ulteriore fase di verifica della documentazione; c) non determina alcun ritardo nell’espletamento della gara; d) non lede l’interesse pubblico alla rapida definizione della selezione. Pertanto, in caso di mancata fruizione del beneficio, viene meno la ratio sottesa all’applicazione della “sanzione” di cui al citato comma 2-bis.

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1803 del 5 maggio, intervenendo sempre sulla fattispecie di cui all’art. 38, comma 2-bis, ha affermato che il termine di 10 giorni previsto per il soccorso istruttorio debba considerarsi perentorio, in quanto ogni dilazione ulteriore contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento e violerebbe la par condicio dei concorrenti.

 

Appalti di servizi – Rinnovo del contratto previa rinegoziazione, revisione dei prezzi

La Sezione III-quater del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 5863 del 17 maggio, ha affermato che l’impresa che ha beneficiato dell’applicazione, rimessa comunque alla discrezionalità della singola amministrazione, di una speciale disposizione che preveda la possibilità di rinnovo del contratto senza gara a condizione di un prezzo concordato non possa poi pretendere di applicare allo stesso contratto il meccanismo della revisione dei prezzi, che condurrebbe ad effetti del tutto opposti rispetto al pattuito corrispettivo per la prosecuzione del rapporto contrattuale. È stata ritenuta sussistente, infatti, una netta incompatibilità tra il conseguimento di un nuovo rapporto contrattuale in assenza di procedura di gara e l’applicazione dell’istituto della revisione dei prezzi.

 

Informativa interdittiva antimafia – Principi ai quali si devono attenere le Prefetture per l’emanazione

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1743 del 3 maggio, ha operato una ricostruzione normativa dell’istituto delle informative interdittive antimafia, individuando i principi cui devono attenersi le Prefetture in sede di emanazione delle stesse. La motivazione deve indicare gli elementi di fatto posti a base della valutazione, desunti da provvedimenti giudiziari, atti di indagine, accertamenti svolti dalle Forze di Polizia in sede istruttoria, esplicitando le ragioni in base alle quali, secondo la logica del “più probabile che non”, sia ragionevole dedurre il rischio di infiltrazione mafiosa. Tali provvedimenti non costituiscono un numerus clausus, essendo possibile fondare la motivazione dell’interdittiva su rapporti di parentela o di frequentazione che, per intensità e durata, indichino un verosimile pericolo di condizionamento criminale, ovvero da vicende anomale nella formale struttura o nella concreta gestione dell’impresa.

 

Avvalimento – Sostituzione dell’impresa ausiliaria raggiunta da interdittiva antimafia, avvalimento sottoposto a condizione

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1883 del 12 maggio, ha affermato che l’art. 95, comma 1, d.lgs. n. 159/2011, relativo alla sostituzione dell’impresa mandante di un R.T.I. interessata da interdittiva antimafia, possa essere applicato anche al caso della sostituzione dell’impresa ausiliaria interdetta: pertanto, in caso di sostituzione dell’impresa ausiliaria nella fase anteriore alla stipula del contratto, non operano le cause di divieto o di sospensione ostative all’aggiudicazione, essendo lasciato modo alla stazione appaltante di verificare i requisiti per l’avvalimento.

La II Sezione del T.A.R. Puglia, Bari, con sentenza n. 695 del 23 maggio, ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara perché il contratto di avvalimento conteneva una clausola che sottoponeva la sua efficacia all’aggiudicazione della gara. L’evento dedotto in condizione, infatti, è proprio l’aggiudicazione della gara, sicché non risulta in alcun modo minata la certezza dell’impegno assunto con il contratto di avvalimento.

 

 

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Last Updated ( Tuesday, 14 February 2017 18:06 )