News Settembre 2016

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Written by Renato Ferola
Friday, 02 September 2016 19:28

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Ricorso incidentale – Casi in cui sussiste la necessità di esaminare anche il ricorso principale

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3708 del 26 agosto, ha fornito numerosi chiarimenti riguardo ai principi dettati dalla recente (e fondamentale) sentenza “Puligienica” della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (C-689/13 del 5 aprile), precisando, in particolar modo, in quali casi l’esame del ricorso principale, a seguito della proposizione di un ricorso incidentale escludente, debba effettivamente considerarsi doveroso. La III Sezione ha, pertanto, chiarito che l’esame del ricorso principale è doveroso, a prescindere dal numero di imprese che hanno partecipato alla procedura, soltanto quando dall’accoglimento dello stesso deriva, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale. Deve escludersi, invece, che la Corte di Giustizia abbia inteso prescrivere l’esame del ricorso principale anche nelle situazioni di fatto in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non trarrebbe alcun vantaggio, neanche in via strumentale. In particolare, per vantaggio si deve intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento.

In sostanza, l’interesse strumentale all’esame del ricorso principale è configurabile non solo quando le imprese rimaste in gara siano solo due, ma anche nelle ipotesi in cui il vizio dedotto a carico di un’offerta sia comune anche ad altre offerte, ancorché presentate da imprese rimaste estranee al giudizio, posto che dal suo accertamento potrebbe derivare l’esclusione anche di queste ultime in via di autotutela, con la conseguente rinnovazione della procedura.

 

ANACEsclusione dalla gara per presenza di annotazione nel casellario informatico, illegittimità dell’iscrizione nel casellario

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3524 del 4 agosto, ha ritenuto illegittima l’esclusione da una gara di appalto di una ditta disposta per la rilevata presenza di un’annotazione nel casellario informatico dell’ANAC per l’erronea produzione documentale nella procedura di gara. Tale erronea produzione documentale non è qualificabile, infatti, quale grave errore professionale ai sensi dell’art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 e, pertanto, per il principio di tassatività delle cause di esclusione, il provvedimento escludente nella fattispecie è illegittimo. Peraltro, riguardando l’iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC solo i provvedimenti di esclusione, ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. r) del d.P.R. n. 207/2010, la stessa iscrizione nel casellario deve ritenersi illegittima, in quanto, come si è detto, l’erronea produzione documentale non rientra nella fattispecie di cui all’art. 38, lett. f) e non costituisce, quindi, causa di esclusione.

 

Consorzi stabili e R.T.I. – Modificazione della composizione, quote di qualificazione, soccorso istruttorio

La II Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 9036 del 3 agosto, ha affermato che, una volta fatta la designazione in sede di offerta, un consorzio stabile non può individuare ad libitum un’ulteriore impresa, anche se questa è una sua associata, dovendo ritenersi del tutto preclusa ogni possibilità di far luogo a qualsivoglia meccanismo di ulteriori designazioni di soggetti. In ragione di ciò, deve ritenersi possibile soltanto la mera estromissione di una consorziata (qualora il consorzio resti in possesso dei necessari requisiti) e non già la sua sostituzione, che comporterebbe una modificazione soggettiva del consorzio stesso.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3666 del 22 agosto, ha chiarito che l’art. 12, comma 8, d.l. n. 47/2014, abrogando l’art. 37, comma 13, d.lgs. n. 163/2006, ha soltanto eliminato l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori, ma non ha inciso sull’ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria per eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta. Resta fermo, pertanto, che ciascuna impresa va qualificata per la parte delle prestazioni che si impegna ad eseguire, non potendo eventuali mancanze essere sanate mediante il soccorso istruttorio.

 

Soccorso istruttorio – Limiti al potere di soccorso istruttorio

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3481 del 2 agosto, ha ritenuto che l’ampiezza del potere di soccorso istruttorio, anche a seguito delle novità introdotte con d.l. n. 90/2014, è tuttavia pur sempre circoscritta alle dichiarazioni e attestazioni su fatti, stati e qualità che compongono la documentazione amministrativa che i partecipanti a procedure di affidamento di tali contratti sono tenuti a presentare. Tale potere non si estende, quindi, agli elementi attinenti alle offerte, pena altrimenti la vanificazione del canone generale di par condicio e l’essenza stessa della procedura selettiva.

 

Informativa interdittiva antimafia – Amministrazione giudiziaria dei beni

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3633 del 12 agosto, ha affermato che l’amministrazione giudiziaria dei beni connessi ad attività economiche suscettibili di condizionamento mafioso, in quanto misura di prevenzione a carattere patrimoniale priva di efficacia retroattiva, non può incidere sugli effetti dei provvedimenti amministrativi in precedenza adottati, incluse le informative interdittive antimafia. In sostanza, tale misura non comporta il venir meno ex tunc degli effetti preclusivi derivanti dall’interdittiva antimafia in precedenza disposta dalla Prefettura U.T.G. né, tantomeno, comporta il venir meno dell’efficacia del provvedimento di esclusione dalla gara adottato sulla base di tale interdittiva.

 

Appalti di fornitura – Offerta di prodotti “equivalenti”

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3701 del 26 agosto, ha affermato che, ai sensi dell’art. 68, d.lgs. n. 163/2006, è consentita l’ammissione in gara di prodotti “equivalenti”, vigendo il criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti. L’ammissione in gara di tali prodotti “equivalenti”, però, oltre ad essere espressione del principio di favor participationis, è anche espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte della P.A., la cui valutazione in merito alla presunta “equivalenza” sarà insindacabile in sede giurisdizionale.

 

 

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