News Ottobre 2016

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Written by Renato Ferola
Friday, 07 October 2016 12:06


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ANAC – Pubblicate le linee guida su servizi di architettura e di ingegneria e offerta economicamente più vantaggiosa

L’ANAC, con delibera n. 973 del 14 settembre, ha approvato le linee guida n. 1 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, ad esito della fase di consultazione pubblica e visto il parere del Consiglio di Stato. Le linee guida hanno l’obiettivo di integrare le poco organiche disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 relative ai servizi di architettura e di ingegneria e di superare le lacune normative mediante una regolamentazione della materia che, pur valorizzando la discrezionalità amministrativa, fornisca indicazioni operative di dettaglio. In particolare, per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, si è ritenuto di privilegiare in modo netto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo e si è disciplinata la partecipazione alla gara mediante RTP e Consorzi. Sono state, inoltre, fornite specifiche indicazioni in ordine alla polizza di responsabilità civile professionale del progettista esterno, ricomprendendo nella medesima anche la copertura dei rischi derivanti da errori o omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo che abbiano determinato a carico della stazione appaltante nuove spese di progettazione e/o maggiori costi.

L’ANAC, con delibera n. 1005 del 21 settembre, ha approvato le linee guida n. 2 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, relative all’offerta economicamente più vantaggiosa. Lo scopo di tali linee guida, da annoverare tra quelle “non vincolanti”, è unicamente quello di guidare le stazioni appaltanti nella concreta strutturazione del criterio di aggiudicazione, tenendo conto delle proprie esigenze e del mercato di riferimento. Tali linee guida non introducono, pertanto, nuovi oneri amministrativi, se non eventualmente quelli legati alla necessità di un’adeguata ed esauriente motivazione.

 

ANAC – Pareri del Consiglio di Stato sulle linee guida per appalti sotto soglia e sui criteri di scelta dei commissari di gara

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 1903 del 13 settembre, ha reso il parere facoltativo richiesto dall’ANAC sulle linee guida per gli appalti sotto soglia.

In particolare, le linee guida per gli appalti sotto soglia possono essere annoverate tra le linee guida “non vincolanti”, essendo la disciplina di cui all’art. 36, d.lgs. n. 50/2016, sui contratti sotto soglia sufficientemente dettagliata: l’unico scopo di tali linee guida è, pertanto, quello di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti. I rilievi critici della Commissione speciale attengono, soprattutto, ai pregnanti obblighi motivazionali previsti dall’ANAC per chi, pur nell’ambito del sotto soglia, intenda optare per sistemi di affidamento non ordinari. Tali oneri motivazionali risultano essere non in linea con lo spirito della legge oltre che, probabilmente, eccedenti i limiti imposti all’attività di indirizzo in questione: ad avviso del Consiglio di Stato appare, invece, maggiormente equilibrata e congrua, rispetto all’impianto della legge, la previsione di un onere motivazionale sintetico.

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 1919 del 14 settembre, si è espressa invece sulle linee guida recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici”, annoverate stavolta tra le linee guida “vincolanti”. Più nello specifico, la Commissione speciale ha ritenuto corretta l’interpretazione fatta propria dall’Autorità secondo cui, per poter fare parte della commissione di gara, gli esperti devono necessariamente iscritti all’Albo speciale istituito presso l’ANAC, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara.

 

ANAC – Parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento sui pareri di precontenzioso, altri pareri ANAC

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 1920 del 14 settembre, ha reso il parere facoltativo richiesto sullo schema di regolamento sui pareri di precontenzioso dell’ANAC: si tratta, nello specifico, di un regolamento di organizzazione (rivolto essenzialmente all’interno), diverso quindi dalle linee guida vincolanti (rivolte all’esterno), ma che comunque ha delle importanti ricadute sulla disciplina della fase di precontenzioso disciplinata dal d.lgs. n. 50/2016. La Commissione speciale ha osservato, in particolare, che la previsione dell’efficacia vincolante dei pareri su richiesta di parte, unita alla facoltà di proporre ricorso giurisdizionale avverso gli stessi, complica il sistema, con il rischio di creare surrettiziamente un nuovo grado di giudizio. Ad ogni modo, ad avviso della Commissione speciale, non sembrerebbe più necessario subordinare l’efficacia vincolante dei pareri al consenso delle parti o di una di esse, come prevede invece lo schema di regolamento, costituendo l’impugnabilità una garanzia già sufficiente. Peraltro, l’efficacia soggettiva variabile dei pareri, che vincola anche solo la singola parte che vi acconsenta, compromette la linearità del sistema e il rapporto tra il giudizio originario e quello di impugnazione del parere. Da ultimo, il  Consiglio di Stato ha evidenziato il problema di individuare la disciplina applicabile al procedimento, laddove non espressamente prevista.

La I Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 9759 del 15 settembre, intervenendo in merito alla possibilità di impugnazione autonoma dei pareri espressi dall’ANAC relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), d.lgs. n. 163/2006, ha affermato che tali pareri possono essere impugnati soltanto congiuntamente con il provvedimento che li recepisce: gli stessi, infatti, avendo carattere “non vincolante”, possono essere disattesi dalla P.A. cui sono diretti e, pertanto, la loro concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui siano trasposti o richiamati nell’atto conclusivo del procedimento.

 

ANAC – Proposte di linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

L’ANAC, con adunanza del 31 agosto, ha approvato, in via preliminare, le proposte di linee guida “per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, che saranno pubblicate in via definitiva a seguito dell’acquisizione dei pareri del Consiglio di Stato e delle competenti Commissioni parlamentari. L’obiettivo delle linee guida, come precisato dalla stessa ANAC nella relazione AIR, è quello di fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinché si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilità di beni e servizi nonché alle procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilità. Ciò al fine di delimitare tale ipotesi di deroga eccezionale all’evidenza pubblica, che attualmente costituisce invece una delle ipotesi più frequenti.

 

Soccorso istruttorio – “A pagamento”, rimessione alla Corte di Giustizia UE, casistica

La III Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con ordinanza n. 10012 del 3 ottobre, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea questioni pregiudiziali relative all’interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006, che disciplina il cosiddetto soccorso istruttorio “a pagamento, e alla sua compatibilità con la normativa comunitaria. La prima questione pregiudiziale è posta sotto il profilo dell’importo eccessivamente elevato e del carattere predeterminato della sanzione stessa, non graduabile in rapporto alla situazione concreta da disciplinare e alla gravità dell’irregolarità sanabile. Il secondo profilo posto all’attenzione della Corte di Giustizia riguarda, più in generale, la compatibilità del predetto art. 38, comma 2-bis, con il diritto comunitario, in quanto la stessa onerosità del soccorso istruttorio può ritenersi in contrasto con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza che ispirano l’istituto.

I rilievi del T.A.R. Lazio attengono, ovviamente, alla disciplina antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, che ha inciso sul soccorso istruttorio a pagamento, contenendo l’entità della sanzione in misura non superiore a 5.000,00 € e chiarendo che la stessa è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione.

La III Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 9656 del 12 settembre, ancora a proposito di soccorso istruttorio “a pagamento”, ha aderito, con alcune precisazioni, all’orientamento secondo cui la sanzione di cui al citato art. 38, comma 2-bis, sia dovuta soltanto quando l’operatore economico intenda proseguire nella gara, costituendo una sorta di corrispettivo in favore della stazione appaltante, connesso all’aggravamento del procedimento derivante dal ricorso al soccorso istruttorio. Ad ogni modo, la stazione appaltante potrà comunque incamerare la sanzione nel caso in cui la mancata integrazione dipenda da una effettiva carenza del requisito dichiarato.

La II Sezione del T.A.R. Piemonte, con sentenza n. 1158 del 20 settembre, ha ritenuto necessario applicare l’istituto del soccorso istruttorio nel caso di produzione di referenze bancarie senza l’indicazione del fido richiesto dal bando a pena di esclusione.

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3847 del 12 settembre, ha considerato compatibile con il disposto dell’art. 38, comma 2-bis, l’operato della stazione appaltante che abbia chiesto ad un’impresa partecipante ad una gara per la fornitura di prodotti di chiarire le caratteristiche tecniche del prodotto offerto: tale richiesta, infatti, non finisce per determinare un’integrazione postuma dell’offerta, ma solo una sua migliore descrizione.

 

Società miste – Alienazione di quote, evidenza pubblica, nullità delle clausole di prelazione

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4014 del 4 ottobre, argomentando a partire dall’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 ove si afferma che per le società miste «la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica», ha ritenuto che anche la cessione da parte dell’amministrazione di una partecipazione di una società mista debba avvenire mediante una procedura di evidenza pubblica: ciò per i principi di concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione. Da tale affermazione deriva la nullità di eventuali clausole di prelazione, previste nell’atto costitutivo o nello statuto della società, anche in favore di soci privati: con una tale clausola, infatti, si darebbe ingiustificatamente un titolo di preferenza ad un soggetto senza che questi abbia partecipato ad una gara.

 

Offerte anomale – Legittimità del ricalcolo della soglia di anomalia

La I Sezione del T.A.R. Toscana, con sentenza n. 1372 del 19 settembre, ha ritenuto legittimo l’esercizio del potere di modificare la soglia di anomalia, riammettendo in gara concorrenti esclusi nelle precedenti fasi del procedimento, purché ciò avvenga prima dell’aggiudicazione definitiva. In questo modo si evita che la stazione appaltante, avvedutasi dell’errore, debba mantenere ferma l’aggiudicazione in favore di un operatore che non lo merita, esponendosi conseguentemente all’azione risarcitoria avanzata da chi, se la gara fosse stata condotta legittimamente, sarebbe risultato aggiudicatario.

 

Aggiudicazione provvisoria – Revoca, ammissibilità del risarcimento, lucro cessante

La I Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 4300 del 14 settembre, ha ritenuto ammissibile il risarcimento nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria da parte della stazione appaltante, valutando a tal fine la condotta colpevole della stessa. Pur non essendo applicabili i principi generali propri del risarcimento dei danni da lesione dell’interesse contrattuale negativo previsti nel caso di revoca dell’aggiudicazione definitiva, sarà risarcibile, in termini di lucro cessante, il danno da mancato conseguimento dell’aggiudicazione definitiva per fatto colpevole della stazione appaltante, che può essere liquidato nella misura del 3% della base d’asta (oltre interessi e rivalutazione monetaria).

 

 

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Last Updated ( Tuesday, 14 February 2017 11:24 )