News Novembre 2016

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Written by Renato Ferola
Monday, 07 November 2016 14:16

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Avvalimento – Oggetto del contratto, nullità, teoria della “forma-contenuto”

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 23 del 4 novembre, ha espresso il principio di diritto secondo cui il contratto di avvalimento non deve ritenersi nullo in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. L’Adunanza Plenaria ha altresì precisato che, in siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teoria del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’.

In sostanza, ad avviso dell’Adunanza Plenaria, l’articolo 88 del d.P.R. n. 207/2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico», non legittima né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’. Le conclusioni di cui sopra trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione come la OS18A (riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”).

 

ANAC – Parere del Consiglio di Stato sulle linee guida in materia di esclusione per “grave illecito professionale”

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 2286 del 3 novembre, ha reso il parere facoltativo richiesto dall’ANAC sulle linee guida (non vincolanti) relative all’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 (“grave illecito professionale”). La Commissione, in particolare, ha suggerito che le linee guida contengano una più analitica elencazione dei mezzi di prova rilevanti, che siano distinti per l’illecito “significative carenze nella pregressa esecuzione”, per l’illecito “turbativa di gara” e per gli altri illeciti professionali, nonché un’indicazione più dettagliata delle banche dati attraverso cui le stazioni appaltanti acquisiscono tali mezzi di prova.

La Commissione ha, inoltre, suggerito che, per poter configurare la causa di esclusione, l’inadempimento non deve essere contemporaneamente “significativo” e “persistente”, potendo essere alternativamente significativo o persistente. Ha, altresì, sottolineato che compito delle linee guida era solo quello di individuare le “significative carenze” (delle quali è presente un elenco non tassativo) e non anche quello di individuare ulteriori “effetti giuridici” di esse, rispetto a quelli tipizzati dalla legge. Molto critica è la Commissione relativamente alla previsione della rilevanza temporale dei fatti illeciti pari a tre anni che vengono fatti decorrere dalla data del fatto e non dalla data del definitivo accertamento giudiziale: i tempi del giudizio, infatti, potrebbero vanificare del tutto la rilevanza del fatto illecito. Quanto alla rilevanza dei provvedimenti sanzionatori dell’ANAC ai fini dell’applicazione di tale causa di esclusione, ad avviso della Commissione, sarebbe opportuno circoscriverne la rilevanza soltanto a quelli divenuti inoppugnabili, o quantomeno, se contestati in giudizio, non sospesi dal giudice amministrativo. Per ciò che concerne il subappalto, la Commissione ritiene preferibile un’interpretazione secondo cui è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori facenti parte della terna proposta abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare. Appare, ancora, priva di adeguata specificità l’elencazione delle misure di ravvedimento operoso cd. self-cleaning, previste all’art. 80, comma 7, volte ad evitare l’esclusione per “grave illecito professionale”. Resta, infine, correttamente riservata alla stazione appaltante l’individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” che determini il “deficit di fiducia” fondante l’esclusione, che deve avvenire mediante un provvedimento motivato, rispettoso del principio di proporzionalità e adottato previo contraddittorio con l’interessato.

 

Opere “superspecialistiche” – Parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto

La Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato, con parere n. 2189 del 21 ottobre, ha reso parere favorevole sullo schema di decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti recante “individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, ai sensi dell’art. 89, comma 11, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (cosiddette opere “superspecialistiche”). La Sezione ha ritenuto di condividere la predisposizione di un elenco di opere “superspecialistiche” che sostanzialmente conferma quello recato dall’art. 12 del d.l. n. 47/2014 con le sole aggiunte – così come richiesto da alcune associazioni di settore – delle categorie OS 12-B (barriere paramassi, fermaneve e simili) e OS 32 (strutture in legno). È stata anche valutata positivamente la scelta di sottoporre il decreto ad un periodo di monitoraggio di 12 mesi all’esito del quale si procederà all’aggiornamento del suo contenuto, in considerazione del previsto mutamento del contesto normativo di riferimento a seguito della definizione, da parte dell’ANAC, del sistema unico di qualificazione.

 

Affidamento in house – Affidamento diretto, necessità della motivazione

La III Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 1781 del 3 ottobre, ha ritenuto illegittima la scelta di affidare direttamente un servizio pubblico locale ad una società in house se non sorretta da motivazione che esprima l’avvenuta valutazione comparativa delle diverse opzioni previste dall’ordinamento e che sia idonea a giustificare una maggiore convenienza del modello gestionale prescelto, con particolare riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio. Nel decidere tale questione, il T.A.R. ha preliminarmente affermato la legittimazione ad agire in capo al precedente gestore del servizio, in quanto l’interesse strumentale a ricorrere avverso l’affidamento diretto cd. in house riguarda qualsiasi impresa del settore in quanto potenziale concorrente della gara.

 

Esclusione dalla gara – Per grave negligenza e malafede, per reati commessi dal direttore tecnico

La I Sezione del T.A.R. Puglia, Bari, con sentenza n. 1181 del 6 ottobre, ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione di una gara ad un r.t.i. di cui faccia parte, in qualità di mandante, un’impresa straniera che si sia resa gravemente inadempiente in un precedente appalto e che abbia omesso di dichiarare tale precedente inadempimento contrattuale accertato con sentenza, a nulla rilevando che tale sentenza sia stata emessa da un tribunale straniero.

La III Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 10397 del 18 ottobre, ha affermato che non può essere esclusa da una gara un’impresa concorrente nel caso di condanna del direttore tecnico per un reato non grave e di nessuna attinenza con l’appalto (nella fattispecie si trattava di violazione di domicilio).

 

Soccorso istruttorio – “A pagamento”, ambito di operatività

La V Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 4975 del 27 ottobre, ha affermato che, qualora una precisazione resa in sede di soccorso istruttorio si configuri come una mera specificazione del contenuto di una dichiarazione già depositata al momento della presentazione dell’offerta e che sia di per sé sufficientemente comprensiva, non è dovuto il pagamento della somma ex art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006. Pertanto, il soccorso istruttorio non è “oneroso” quando i chiarimenti richiesti siano già intuibili dalla documentazione in precedenza depositata.

La II Sezione del T.A.R. Liguria, con sentenza n. 1023 del 17 ottobre, ha delimitato l’ambito di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio in base al discrimine tra essenzialità o non essenzialità dell’offerta tale da ingenerare o meno un’incertezza sul suo contenuto: infatti, tutti gli elementi che influiscono sul contenuto dell’offerta, nelle sue componenti di offerta tecnica ed economica, non possono essere sanati mediante il ricorso al soccorso istruttorio.

 

Riserve – Onere di iscrizione nel registro di contabilità, onere della prova

La I Sezione Civile della Corte di Cassazione, con sentenza n. 19802 del 4 ottobre, ha chiarito la finalità dell’istituto della riserva negli appalti pubblici, che è principalmente quella di consentire all’Amministrazione la verifica dei fatti suscettibili di produrre un incremento delle spese previste. A tal proposito ha sottolineato che per l’appaltatore l’iscrizione della riserva nel registro di contabilità costituisce un onere, al fine di non incorrere nella decadenza dalle proprie domande, che tuttavia non possono considerarsi provate per il fatto stesso dell’iscrizione. Pertanto, l’onere di iscrizione della riserva non solleva l’appaltatore dall’onere di provare in giudizio i fatti che ne costituiscono il fondamento, ai sensi dell’art. 2697 c.c.

 

Aggiudicazione provvisoria – Revoca, sussistenza della responsabilità precontrattuale

La I Sezione del T.A.R. Toscana, con sentenza n. 1556 del 28 ottobre, ha ritenuto illegittimo l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria da parte della stazione appaltante per asserita non convenienza e, in particolare, perché le previsioni del piano economico dell’offerente sono state sopravvalutate. Sussiste, in tal caso, la responsabilità precontrattuale della p.a. non essendosi svolta adeguata attività istruttoria, essendo altresì sussistenti la colpa, quale elemento soggettivo della responsabilità amministrativa, nonché la violazione dei principi di correttezza e buona fede.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4218 del 12 ottobre, ha ritenuto non configurabile la responsabilità precontrattuale per revoca dell’aggiudicazione, ove il provvedimento di secondo grado della p.a. sia stato adottato in ragione della sopravvenuta oggettiva impossibilità di realizzare l’opera pubblica.

 

SOA – Mantenimento dei requisiti a seguito di cessione di ramo d’azienda

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4347 del 18 ottobre, ha dichiarato priva di fondamento la tesi secondo cui ogni trasferimento di ramo d’azienda comporta, in capo al cedente, la perdita delle attestazioni SOA, confermando invece quell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui occorre valorizzare il contenuto concreto del contratto di cessione, oltre che il positivo esito delle verifiche, eventualmente effettuate dalle società di attestazione, in merito al permanere dei requisiti di qualificazione in capo alla società cedente senza soluzione di continuità.

 

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Last Updated ( Tuesday, 14 February 2017 11:24 )