News Dicembre 2016

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Written by Renato Ferola
Tuesday, 13 December 2016 17:59

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ANAC – Pubblicate le linee guida sulla figura del R.U.P., sugli appalti sotto soglia e sui criteri di scelta dei commissari di gara

L’ANAC, con delibera n. 1096 del 26 ottobre (pubblicata in G.U. il 22.11.2016), ha approvato le linee guida n. 3, in attuazione dell’art. 31, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”. Le linee guida si prefiggono lo scopo di contemperare la necessità di favorire la massima specializzazione e professionalizzazione delle stazioni appaltanti attraverso un’idonea qualificazione del R.U.P. e l’esigenza di reperire figure professionali adeguate nell’ambito della dotazione organica delle stesse amministrazioni, evitando l’introduzione di requisiti troppo stringenti. A tal fine, i requisiti professionali del RUP sono stati calibrati in ragione della tipologia, della complessità e dell’importo dell’affidamento, prevedendo determinate soglie di riferimento.

L’ANAC, con delibera n. 1097 del 26 ottobre (pubblicata in G.U. il 23.11.2016), ha approvato le linee guida n. 4, in attuazione dell’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, ad esito della fase di consultazione pubblica e visto il parere del Consiglio di Stato. Le linee guida, rientranti tra quelle “non vincolanti”, hanno l’obiettivo di definire le modalità di dettaglio e le indicazioni operative per le stazioni appaltanti circa le attività relative ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, migliorando al contempo la qualità delle procedure e delle indagini di mercato, nonché regolando la formazione e la gestione degli elenchi degli operatori economici.

L’ANAC, con delibera n. 1190 del 16 novembre (pubblicata in G.U. il 3.12.2016), ha approvato le linee guida n. 5, in attuazione dell’art. 78, d.lgs. n. 50/2016, recanti “Criteri di scelta dei   commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale   obbligatorio dei componenti delle   commissioni giudicatrici”, ad esito della fase di consultazione pubblica e visto il parere del Consiglio di Stato. Le linee guida relative ai criteri di scelta dei commissari di gara possono essere annoverate tra quelle “vincolanti” e hanno lo scopo di regolare le modalità di gestione e di aggiornamento dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici da parte dell’ANAC, stabilendo i criteri e le modalità per l’iscrizione e per la verifica dei requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore cui si riferisce il contratto.

 

ANAC – Comunicato recante indicazioni in merito alla definizione dell’ambito soggettivo delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del nuovo Codice

L’ANAC, con comunicato del Presidente del 26 ottobre (pubblicato il 10 novembre), ha offerto indicazioni alle stazioni appaltanti in merito all’ambito soggettivo di applicazione del motivo di esclusione attinente all’assenza di condanne penali, di cui all’art. 80, commi 1 e 3, d.lgs. n. 50/2016, che aveva creato problemi interpretativi in relazione al riferimento ai «membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza». L’ANAC ha, quindi, affermato che la sussistenza del requisito deve essere verificata in capo: 1) ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico; 2) ai membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione delle società con sistema di amministrazione monistico; 3) ai membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico. L’ANAC ha, inoltre, ritenuto che il requisito in esame vada verificato in capo ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, intendendosi per tali i soggetti che, benché non siano membri degli organi sociali di amministrazione e controllo, risultino muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo. In caso di affidamento del controllo contabile ad una società di revisione, invece, la verifica del possesso del requisito non deve essere estesa ai membri degli organi sociali della SOA, trattandosi di soggetto giuridico distinto dall’operatore economico concorrente cui vanno riferite le cause di esclusione.

 

ANAC – Limiti del potere di vigilanza

La I Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 11270 del 14 novembre, ha ritenuto illegittima la deliberazione con cui l’ANAC aveva ordinato al Commissario ad acta nominato dalla Regione di annullare il provvedimento di archiviazione assunto dal responsabile anticorruzione di un Consorzio ASI e di avviare il procedimento sanzionatorio, risultando violato l’art. 16, d.lgs. n. 39/2013. Ciò in quanto spetta soltanto al responsabile anticorruzione dell’Ente, e non anche all’ANAC, il potere di dichiarare la nullità di un incarico ritenuto inconferibile e di assumere le conseguenti determinazioni. Una differente interpretazione, che riconoscesse all’ANAC tale penetrante potere di garanzia, finirebbe col porsi in contrasto con il principio di legalità, non essendo previsto l’esercizio di un vero e proprio potere dell’Autorità di sostituirsi all’ente vigilato.

 

ANAC – Pubblicato il regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio

L’ANAC, con regolamento del 16 novembre, ha disciplinato l’esercizio del potere sanzionatorio ai sensi dell’articolo 47 del d.lgs. n. 33/2013, come modificato dal d.lgs. 25.5.2016, n. 97. Il nuovo procedimento sanzionatorio ivi previsto tende ad agevolare l’accertamento della violazione, coinvolgendo i Responsabili per la trasparenza e gli Organismi indipendenti di valutazione o altri organismi con funzioni analoghe. Il regolamento si pone l’obiettivo di semplificare l’istruttoria volta all’irrogazione della sanzione, sempre nel rispetto del principio del contraddittorio, limitando l’entità della sanzione stessa in considerazione delle circostanze di cui all’art. 11, l. n. 689/1981, quindi in ragione della gravità della violazione, dell'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, della personalità dello stesso agente e delle sue condizioni economiche.

 

Pubblica Amministrazione  - Illegittimità costituzionale di alcune norme della legge delega in materia di riorganizzazione della P.A.

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 251 del 25 novembre, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune norme della legge delega di riforma delle amministrazioni pubbliche, n. 124 del 2015, dovendo il legislatore statale, nel caso di una concorrenza di competenze dovuta ad un intreccio inestricabile di materie statali e regionali, rispettare il principio di leale collaborazione e prevedere adeguati strumenti di coinvolgimento delle Regioni, a difesa delle loro competenze. Ciò mediante una procedura concertativa volta al raggiungimento di un’intesa e, nella fattispecie, attraverso lo strumento della Conferenza Stato-Regioni. La Corte ha, quindi, dichiarato l’illegittimità costituzionale delle norme recanti la delega al Governo in tema di riorganizzazione della dirigenza pubblica, riordino della disciplina vigente in tema di lavoro alle dipendenze della P.A., partecipazioni azionarie della P.A. e servizi pubblici locali di interesse generale.

 

DURC – Compatibilità con il diritto comunitario della normativa italiana

La IX Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 10 novembre resa nella causa C-199/15, ha ritenuto compatibile con il diritto comunitario e, nella fattispecie, con l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, una normativa nazionale (come quella italiana) che obbliga la stazione appaltante ad escludere un’impresa a causa di una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali, risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione stessa e rilasciato dagli istituti previdenziali (DURC), qualora tale violazione sussista alla data di scadenza del termine di partecipazione ad una gara di appalto. A nulla rileva, invece, che tale violazione sia successivamente venuta meno alla data dell’aggiudicazione e della verifica d’ufficio da parte dell’ente appaltante. Il principio di continuità della regolarità contributiva deve ritenersi operante anche nel caso in cui l’ente previdenziale, rilevato il mancato versamento, abbia omesso di invitare l’impresa alla regolarizzazione.

Non viene travolta, quindi, la normativa italiana e risulta ancora valida l’interpretazione seguita dall’Adunanza Plenaria con le sentenze n. 5 e n. 6 del 2016 in merito all’impossibilità di regolarizzazione in corso di gara. Pertanto, l’impresa dovrà essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva.

 

Oneri di sicurezza – Esclusione dalla gara, soccorso istruttorio

La VI Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con ordinanza del 10 novembre resa nella causa C-162/16, rifacendosi al principio di parità di trattamento e all’obbligo di trasparenza, ha affermato il contrasto con il diritto dell’Unione Europea di una disciplina che obblighi la stazione appaltante all’esclusione dalla gara di un’impresa concorrente per mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, in mancanza di espressa previsione e del bando e senza che sia stato esercitato il potere di soccorso istruttorio. I principi di par condicio e di proporzionalità non ostano, infatti, al fatto di concedere all’offerente la possibilità di rimediare alla mancata indicazione e di adempiere all’obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice. Così statuendo, la Corte ha sostanzialmente confermato la linea interpretativa già seguita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 19 del 27.7.2016.

 

Affidamento in house – Requisito della c.d. “attività prevalente”

La IV Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza dell’8 dicembre resa nella causa C-553/15, è intervenuta sui requisiti di legittimità un affidamento c.d. in house. Essendo, in primo luogo, necessario stabilire se l’ente affidatario svolga “l’attività prevalente” per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, l’attenzione della Corte si è concentrata cosa debba precisamente intendersi per “attività prevalente”. In particolare, si è escluso che possa essere ricompresa in detta “attività prevalente” quella imposta all’ente affidatario da un’amministrazione pubblica che non sia propria socia in favore di enti territoriali che, a loro volta, non siano suoi soci e che non esercitino su di esso un “controllo analogo”.

 

Processo amministrativo – Onere di impugnazione immediata delle cause di esclusione

La III Sezione del T.A.R. Puglia, Bari, con sentenza n. 1262 dell’8 novembre, richiamando le previsioni di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (introdotto dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50/2016), ha affermato che, nel caso in cui il bando di gara sia stato pubblicato in data successiva al 19 aprile 2016, occorre procedere all’immediata impugnazione del provvedimento relativo all’ammissione delle concorrenti, nel termine di 30 giorni decorrente dalla pubblicazione, a pena di inammissibilità dell’impugnazione dei successivi atti della procedura di affidamento. Incidentalmente il T.A.R. ha avuto modo di effettuare osservazioni alquanto critiche sul nuovo art. 120, comma 2-bis, c.p.a., affermando che esso «confligge con il quadro giurisprudenziale, storicamente consolidatosi, atteso che veicola nell’ordinamento l’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici – quale condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione – anche in carenza di un’effettiva lesione o utilità concreta».

 

 

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Last Updated ( Tuesday, 14 February 2017 11:23 )