News Gennaio 2017

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Written by Renato Ferola
Wednesday, 11 January 2017 16:24

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ANAC – Pubblicate le linee guida in materia di cause di esclusione

L’ANAC, con delibera n. 1096 del 16 novembre (in G.U. n. 2 del 3.1.2017), ha approvato le linee guida n. 6, in attuazione dell’art. 80, comma 13, d.lgs. n. 50/2016, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanza di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, ad esito della fase di consultazione pubblica e visto il parere del Consiglio di Stato. Le linee guida si prefiggono lo scopo di chiarire l’ambito di applicazione soggettivo e oggettivo delle cause di esclusione: in particolare, cosa debba intendersi per significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara e altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico. Le linee guida hanno, altresì, chiarito quali mezzi di prova debbano essere considerati adeguati, nonché la rilevanza temporale delle cause ostative e i criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali. Si è, infine, specificato che le misure c.d. di self-cleaning, previste all’art. 80, comma 7, del Codice, devono intervenire entro il termine fissato per la presentazione delle offerte.

 

Cause di esclusione – Art. 80 del nuovo Codice, discrezionalità della stazione appaltante, misure di self-cleaning, grave errore professionale

La I Sezione del T.A.R. Campania, Salerno, con sentenza n. 10 del 2 gennaio, ha avuto modo di chiarire che la discrezionalità rimessa alla stazione appaltante dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, in materia di cause di esclusione, attiene non all’individuazione delle fattispecie espulsive - che compete al legislatore secondo un’elencazione tassativa - ma soltanto alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, come avveniva sotto la vigenza del precedente Codice. Lo stesso art. 80, inoltre, sembra escludere ogni forma di automatismo tra la perpetrazione di condotte in grado di incidere sulla moralità professionale e la necessità di un successivo provvedimento escludente: infatti, innovando rispetto al previgente art. 38, d.lgs. n. 163/2006, l’art. 80 prevede un meccanismo riabilitativo, c.d. self-cleaning, che fa sì che l’esclusione possa essere disposta soltanto dopo che sia stata data all’operatore economico la possibilità di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione.

La III Sezione del T.A.R. Puglia, Lecce, con sentenza n. 1935 del 22 dicembre, ha ritenuto illegittima l’esclusione di una concorrente per asseriti illeciti professionali, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 nel caso in cui la stazione appaltante non abbia compiutamente dimostrato con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di illeciti tali da mettere in dubbio la sua affidabilità e, in particolare, qualora una precedente risoluzione contrattuale disposta da altra P.A. sia stata formalmente contestata in sede giudiziale e tale giudizio sia ancora pendente. La sentenza, infatti, ha osservato che la disposizione del nuovo Codice, a differenza del previgente art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, rende irrilevante la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o di concessione ancora sub judice, pur in presenza di una pronuncia cautelare negativa.

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1 del 2 gennaio, ha affermato che, nel caso in cui la stazione appaltante desuma da procedimenti penali l’esistenza di fatti idonei ad integrare gli estremi del grave errore professionale, essa ha l’onere – a pena di illegittimità - di una puntuale descrizione di tali fatti e della loro incidenza causale sul rapporto fiduciario. Ciò anche al fine di evitare che si realizzi una sovrapposizione tra diverse fattispecie dotate di proprie caratteristiche identificative, come le lett. c) e g) dell’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

 

ANAC – Proposte di linee guida in materia di affidamento in house

L’ANAC, nell’adunanza del 28 dicembre, ha approvato, in via preliminare, le proposte di linee guida “per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house”, che saranno pubblicate in via definitiva a seguito dell’acquisizione dei pareri del Consiglio di Stato e delle competenti Commissioni parlamentari. Le linee guida daranno attuazione all’art. 192, d.lgs. n. 50/2016, disciplinando il procedimento per l’iscrizione all’elenco tenuto dall’ANAC di amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori che, al ricorrere dei presupposti previsti dall’art. 5, d.lgs. n. 50/2016, e dagli artt. 4 e 16, d.lgs. n. 175/2016, intendano operare affidamenti diretti in favore di propri organismi in house. Il procedimento per l’accertamento dei requisiti di iscrizione all’elenco sarà avviato entro 30 giorni dalla data di presentazione della domanda di iscrizione e dovrà concludersi entro 90 giorni dall’avvio.

La verifica effettuata dall’ANAC attiene all’accertamento che la società in house abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lett. a), b), d) ed e) del Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica; attiene, inoltre, all’accertamento del requisito del “controllo analogo” e dell’assenza di partecipazione di capitali privati, ad eccezione della quota prescritta da norme di legge, nonché alla verifica che oltre l’80% del fatturato dell’organismo partecipato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci. In particolare, ai fini dell’accertamento del requisito del controllo analogo sulla società partecipata a quello esercitato sui propri servizi, l’ANAC accerta la sussistenza in capo all’amministrazione di poteri di controllo, ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti da specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di altro atto. Il controllo analogo deve avere ad oggetto sia gli organi che gli atti dell’organismo partecipato e deve riguardare gli aspetti economici, patrimoniali, finanziari, di qualità dei servizi e della gestione. Le linee guida prevedono anche alcuni elementi considerati idonei, a titolo esemplificativo, a configurare il controllo analogo.

 

ANAC – Parere del Consiglio di Stato sul regolamento in materia di vigilanza sui contratti pubblici

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 2777 del 28 dicembre, ha reso il parere facoltativo richiesto dall’ANAC sullo schema di regolamento in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici di cui agli artt. 211, comma 2, e 213, d.lgs. n. 50/2016. L’ANAC, nell’esercizio del proprio potere regolamentare, ha avvertito l’esigenza di sottoporre al Consiglio di Stato tale schema di regolamento in considerazione, soprattutto, della novità costituita dal potere di raccomandazione, come disciplinato dal d.lgs. n. 50/2016, e dal significativo impatto che gli atti di raccomandazione dell’ANAC potranno produrre sui contratti pubblici di appalto e concessione. Il riferimento è, in particolare, alle raccomandazioni “vincolanti”, istituto nuovo e di difficile inquadramento nel nostro sistema, le cui ipotesi sono tassativamente individuate all’art. 10, comma 2, dello schema di regolamento: la scelta di prevedere tassativamente i casi in cui sarà possibile, per l’ANAC, ricorrere alla raccomandazione “vincolante”, con invito all’autotutela, è stata condivisa dal Consiglio di Stato per lo sforzo ricostruttivo compiuto dall’Autorità nel limitare il proprio intervento ai casi di maggiore rilevanza. A differenza delle raccomandazioni “semplici”, che lo schema di regolamento tiene ben distinte, le raccomandazioni “vincolanti”, infatti, incidono direttamente sul mantenimento o sulla rimozione dell’atto illegittimo, risultando particolarmente rilevanti. Le principali perplessità del Consiglio di Stato, che riguardano non solo lo schema di regolamento ma anche lo stesso Codice, attengono proprio alla possibilità di poter considerare il potere di raccomandazione come una forma, anche indiretta, di annullamento d’ufficio, che sembra assente nella legge delega (l. n. 11/2016).

 

Banca dati nazionale degli operatori economici – Bozza di decreto del MIT, avviata la fase di consultazione

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha avviato la consultazione pubblica sulla bozza di d.m. per l’istituzione della Banca dati nazionale degli operatori economici, al fine di dare attuazione all’art. 81, d.lgs. n. 50/2016, superando così l’attuale sistema AVCPass. Tale consultazione, volta a raccogliere i contributi di tutti coloro che sono coinvolti nel settore, è stata avviata il 22 dicembre e durerà fino al 31 gennaio. È possibile partecipare alla consultazione pubblica online commentando i testi dei singoli articoli della bozza del decreto istitutivo.

 

Offerte anomale – Nuovo Codice degli Appalti, tabelle ministeriali, costo del lavoro

La Sezione I-ter del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 12873 del 30 dicembre, ha chiarito che, in tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta, le tabelle indicate dall’art. 97, d.lgs. n. 50/2016, per l’individuazione del costo del personale e dei minimi salariarli retributivi non sono altro che quelle già previste, con disposizione perfettamente sovrapponibile, dall’art. 86, comma 3-bis, d.lgs. n. 163/2006, che si riferisce alle apposite tabelle del Ministero del Lavoro. In ogni caso, anche nella vigenza del nuovo Codice, i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori.

Il T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, con sentenza n. 1315 del 15 dicembre, intervenendo sempre in tema di anomalia delle offerte nella vigenza del nuovo Codice degli Appalti, ha affermato che il combinato disposto degli artt. 97, comma 5, lett. a), e 30, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, fa sì che le stazioni appaltanti siano obbligate a richiedere, a pena di esclusione, i necessari giustificativi in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta in merito al rispetto delle norme poste a tutela dei diritti sociali, ambientali e del lavoro, obbligatoriamente richiesti agli operatori economici.

 

Appalti di fornitura – Offerta di prodotti equivalenti, rimessione alla Corte di Giustizia

La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5486 del 28 dicembre, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, le seguenti questioni pregiudiziali in materia di offerta di prodotti equivalenti negli appalti di forniture: in via principale, se l’art. 34, comma 8, direttiva 2004/17/CE debba essere inteso nel senso di imporre la prova dell’equivalenza all’originale dei prodotti da fornire già in sede di offerta; in via subordinata, qualora la questione interpretativa posta in via principale sia risolta in senso negativo, con quali modalità debba essere assicurato il rispetto dei principi di parità di trattamento e imparzialità, di piena concorrenzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché del diritto di difesa e contraddittorio degli altri concorrenti.

 

Oneri di sicurezza – Esclusione dalla gara, nuovo Codice degli Appalti, soccorso istruttorio

La I Sezione del T.A.R. Campania, Salerno, con sentenza n. 34 del 5 gennaio, ha ritenuto illegittima, per violazione dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, l’aggiudicazione di una gara di appalto di lavori ad una società che abbia omesso di indicare, nell’offerta economica, gli oneri per la sicurezza, a nulla rilevando la circostanza che il bando accorpi gli oneri di sicurezza da cd. interferenza e quelli cd. aziendali, senza consentire ai concorrenti di individuare, univocamente ed agevolmente, la quota riferibile agli uni agli altri. Per supplire a tale omissione non è possibile fare ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, trattandosi di un elemento essenziale dell’offerta la cui carenza ne determina incertezza assoluta.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5582 del 15 dicembre, ha ritenuto legittima l’esclusione da una gara di appalto di una società che non aveva indicato gli oneri per la sicurezza “interni” o “aziendali”, essendo stato violato l’art. 95, d.lgs. n. 50/2016.

 

Avvalimento – “Di garanzia”, messa a disposizione della complessiva solidità finanziaria

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5423 del 22 dicembre, ha ritenuto che, in caso di avvalimento c.d. “di garanzia”, non è necessario che l’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che dalla dichiarazione negoziale della società ausiliaria emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione della società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperenziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.

 

Appalti sotto-soglia – Mancato invito del gestore uscente, nuovo Codice degli Appalti

La II Sezione del T.A.R. Puglia, Lecce, con sentenza n. 1906 del 15 dicembre, ha affermato che, per gli appalti sotto-soglia, l’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, prevede l’osservanza del “principio di rotazione”, alla stregua del quale non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo per la stazione appaltante di invitare il gestore uscente ma una mera facoltà di cui la stessa P.A. deve dare motivato conto all’esterno.

 

 

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Last Updated ( Tuesday, 14 February 2017 11:23 )