News Febbraio 2017

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Written by Renato Ferola
Monday, 13 February 2017 09:11

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Il nuovo Codice degli Appalti – Bozza di decreto correttivo, modifiche al subappalto, limite del 30%, obbligo di indicazione della terna

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha diffuso il 9 febbraio una prima bozza di decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici, volto a porre rimedio a talune incongruenze del d.lgs. n. 50/2016, emerse nei primi mesi di sua applicazione: in particolare, il decreto correttivo, composto da 84 articoli, dovrà migliorare l’omogeneità, la chiarezza e l’adeguatezza dell’impianto normativo del Codice, sempre nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi della legge delega. La bozza sarà esaminata, per una prima informativa, dal Consiglio dei Ministri; successivamente si aprirà una fase di consultazione aperta tra gli operatori del mercato, volta a tener conto delle difficoltà incontrate dai soggetti pubblici e privati del settore dall’entrata in vigore del nuovo Codice appalti. Al termine di tale fase, ottenuto un primo via libera dal Governo, il provvedimento sarà trasmesso al Consiglio di Stato, alle Commissioni parlamentari e alla Conferenza unificata, per i necessari pareri, per essere poi definitivamente approvato dopo il secondo esame del Governo.

Alcune delle modifiche più rilevanti, previste in questa prima bozza, riguardano l’istituto del subappalto, disciplinato all’art. 105 del Codice. In particolare, per quanto riguarda gli appalti di lavori, il limite del 30% per il subappalto (riferito nel testo originario all’intero importo contrattuale) tornerà ad essere riferito alla categoria prevalente, come sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006. Inoltre, l’indicazione obbligatoria della terna di subappaltatori non dovrà avvenire già in fase di presentazione delle offerte ma «prima della stipula del contratto».


ANAC – Parere del Consiglio di Stato sulle linee guida in materia di affidamento in house

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 282 del 1 febbraio, ha reso il parere facoltativo richiesto dall’ANAC sulle linee guida ”per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatari che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016”.

Le linee guida disciplinano le informazioni contenute nell’elenco, i soggetti legittimati a richiedere l’iscrizione, le modalità di presentazione della domanda, l’avvio del procedimento, l’istruttoria per la verifica dei requisiti, la comunicazione di variazioni e la cancellazione. Il Consiglio di Stato ha osservato, in particolare, che le linee guida non possono integrare i presupposti legittimanti l’affidamento in house, come previsti dalle direttive comunitarie e recepiti all’art. 5 del Codice e all’art. 16 del d.lgs. n. 175/2016, ma devono limitarsi ad una “prudente esemplificazione”. Nel chiarire la ratio dell’istituzione di un elenco di soggetti che possono effettuare affidamenti diretti cd. in house, il Consiglio di Stato ha altresì precisato che  l’art. 192 non ha inteso assoggettare l’esercizio della facoltà di avvalersi dell’in house ad un accertamento costitutivo o ad un’iscrizione con efficacia abilitante, non avendo tale articolo ampliato il catalogo dei requisiti sostanziali che consentono all’amministrazione di procedere mediante affidamento diretto in house.

Gli elementi costitutivi di un affidamento in house sono dettati, infatti, dall’art. 5 del Codice, che recepisce i criteri dettati dalle direttive comunitarie, non potendo essere introdotti livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive medesime (divieto di gold plating). L’iscrizione nell’elenco, tuttavia, non è disposta solo a fini pubblicitari. In particolare, la domanda di iscrizione, ad avviso del Consiglio di Stato, assume una duplice rilevanza: consente ex se di procedere all’affidamento senza gara e innesca una fase di controllo dell’ANAC, tesa a verificare la sussistenza dei presupposti soggettivi per l’affidamento in house. Alla verifica segue un provvedimento solo in caso di esito negativo dell’istruttoria.

 

Affidamento in house – Fallimento, disciplina privatistica

La I Sezione Civile della Corte di Cassazione, con sentenza n. 3196 del 7 febbraio, ha affermato che le società in house sono soggette all’ordinaria disciplina del fallimento. Non essendo consentito all’ente di incidere unilateralmente sull’attività della società in house con poteri di tipo autoritativo, a quest’ultima si applicano, infatti, le normali regole privatistiche: ciò vale anche per l’istituzione, la modificazione e l’estinzione di tali società, mentre saranno soggette al diritto pubblico soltanto nei settori di attività in cui assume rilievo preminente rispettivamente la natura sostanziale degli interessi pubblici coinvolti e la destinazione non privatistica della finanza d’intervento.

 

ANAC – Modelli di segnalazione, potere sanzionatorio, casellario informatico

L’ANAC, con comunicato del Presidente del 21 dicembre 2016 (pubblicato in G.U. n. 26 del 1.2.2017), ha adottato nuovi modelli di segnalazione  all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini dell’esercizio del potere  sanzionatorio nei confronti degli operatori economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 80, d.lgs. n. 50/2016, nonché per le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del  casellario informatico. A tal fine, il comunicato ha individuato con precisione le fattispecie che danno luogo all’esercizio del potere sanzionatorio previsto all’art. 213, d.lgs. n. 50/2016.

 

R.T.I. – Partecipazione alla gara di R.T.I. “sovrabbondanti”, modifiche soggettive

La II Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 1429 del 27 gennaio, ha affermato che la clausola di un bando che escluda la partecipazione ad una gara di R.T.I. cd. “sovrabbondanti”, quelli cioè in cui una singola impresa partecipante al raggruppamento sia già da sola in possesso dei requisiti richiesti, può essere ritenuta legittima soltanto laddove la stazione appaltante espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto. L’esclusione, in ogni caso, non potrà essere automatica, dovendo la stazione appaltante dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese facenti parte del raggruppamento: in particolare, la valutazione della stazione appaltante dovrà tenere conto delle giustificazioni fornite in termini di efficienza gestionale e industriale.

La II Sezione del T.A.R. Lombardia, Brescia, con sentenza n. 167 del 6 febbraio, ha ritenuto ammissibili le modificazioni soggettive di un R.T.I. anche dopo la prequalificazione e in sede di presentazione dell’offerta, purché non siano strumentali a garantire una qualificazione che non esisteva in capo al raggruppamento sin dall’origine. In T.A.R. ha chiarito, inoltre, che il fallimento di una delle imprese componenti il raggruppamento non determina l’esclusione dello stesso nel caso in cui l’impresa fallita sia stata tempestivamente espulsa e nel caso in cui tale esclusione non incida sul possesso dei requisiti in capo al raggruppamento.

 

Consorzi stabili – Collegamento sostanziale tra le imprese partecipanti

La II Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 725 del 16 gennaio, ha ritenuto illegittima l’esclusione da una gara di un’impresa per la contemporanea partecipazione alla stessa gara di un’altra impresa facente parte del medesimo Consorzio stabile, non potendosi dedurre da questa sola circostanza la sussistenza di un’ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese: tale situazione non è idonea, infatti, a comprovare da sola l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale.

 

Finanza di progetto – Responsabilità precontrattuale, nuovo Codice dei contratti pubblici

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 207 del 18 gennaio,  ha affermato che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, costituendo tale scelta una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa. Pertanto, in caso di revoca della procedura di finanza di progetto, la P.A. non può neanche essere condannata a risarcire il danno per responsabilità precontrattuale: non si palesa, infatti, alcuna violazione del dovere di correttezza negoziale, nel caso in cui l’Amministrazione non abbia mai dato luogo al minimo affidamento sul consolidamento della posizione del promotore. D’altronde, il promotore compie una consapevole assunzione di rischio che quanto proposto non venga poi ritenuto conforme all’interesse pubblico e, quindi, degno di essere realmente realizzato.

La III Sezione del T.A.R. Sicilia, Palermo, con sentenza n. 110 del 13 gennaio, ha ritenuto la previsione dell’art. 183, d.lgs. n. 50/2016, che prevede due ipotesi di finanza di progetto, non ostativa alla possibilità di configurare una terza ipotesi di finanza di progetto, che abbia ad oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione, per la realizzazione dei quali l’amministrazione che ha assunto l’iniziativa abbia predisposto una lettera-avviso esplorativo, al fine di individuare gli operatori economici interessati a produrre proposte.

 

Ricorsi in Cassazione ex art. 111 Cost. – Casi di ammissibilità, violazione del diritto comunitario

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 956 del 17 gennaio, hanno affermato che la violazione del diritto dell’Unione Europea da parte del giudice amministrativo non vale, di per sé, ad integrare un superamento della sfera giurisdizionale della Corte di Giustizia dell’Unione Europea: in tali casi, pertanto, è inammissibile il ricorso per Cassazione ex art. 111, comma 8, Cost., non vertendosi in ipotesi di superamento dei limiti esterni della giurisdizione. Nel caso preso in esame dalle Sezioni Unite, infatti, si palesa in realtà soltanto un cattivo esercizio da parte del Consiglio di Stato della propria giurisdizione, cioè un vizio che attiene all’esplicazione interna del potere giurisdizionale conferito dalla legge a detto giudice. Le Sezioni Unite hanno, tuttavia, precisato che il ricorso ex art. 111 Cost. deve ritenersi ammissibile in taluni casi eccezionali, in cui la decisione del Consiglio di Stato contraria alla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE precluda, rendendola non effettiva, la difesa giudiziale, con conseguente vuoto di tutela giurisdizionale.

 

Informativa interdittiva antimafia – Inapplicabilità del rito appalti, distinzione con la comunicazione antimafia

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 319 del 26 gennaio, ha affermato che il ricorso proposto avverso un’informativa interdittiva antimafia, trattandosi di un istituto di portata generale che non interseca solo ma materia degli appalti pubblici, è soggetto al rito ordinario e non a rito appalti, con la conseguenza che il termine di impugnazione è quello ordinario di 60 giorni e non quello dimezzato, previsto all’art. 120, comma 5, c.p.a. per gli appalti pubblici, superando così il precedente orientamento espresso dal Consiglio di Stato con sentenza n. 3247 del 20 luglio 2016. La IV Sezione, infatti, ha ritenuto che, spettando al Prefetto l’accertamento dei requisiti dell’interdittiva antimafia, con un atto che costituisce tipica espressione di una ampia discrezionalità connessa alla tutela dell’ordine pubblico e alla prevenzione antimafia, non è corretto ricondurre e relegare tale attività alla sola materia delle procedure di gara e alla relativa disciplina processuale: la materia degli appalti pubblici, infatti, non esaurisce il ben più vasto raggio applicativo dell’interdittiva antimafia ed è, quindi, errato invocare la ratio acceleratoria e la dimidazione dei termini tipica di tale materia.

La stessa sentenza ha anche avuto modo di sottolineare che la deliberazione della P.A. di recedere dal contratto di appalto, consequenziale all’informativa interdittiva antimafia, è espressione di un potere di valutazione di natura pubblicistica, diretto ad evitare il mantenimento di rapporti contrattuali con imprese nei cui confronti emergano sospetti di legami con la criminalità organizzata.

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 565 del 9 febbraio, ha affermato che, con l’istituzione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, sono sostanzialmente venuti meno gli effetti della distinzione tra comunicazione antimafia, costituita da un’attestazione circa l’assenza di misure di prevenzione penale o condanne per alcuni gravi delitti, ed interdittiva antimafia, costituita da una valutazione del Prefetto sul rischio di infiltrazione mafiosa, fondata non solo sulle condanne ma anche su altri elementi. La vigente disciplina consente, infatti, al Prefetto di eseguire gli accertamenti tipici dell’informativa interdittiva antimafia anche quando si tratta di attività soggette ad autorizzazione, in cui gli si chiede di emettere solo una comunicazione antimafia.

 

Soccorso istruttorio – Pagamento della sanzione ex art. 38, comma 2-bis a prescindere dalla sanatoria, protocolli di legalità, ANAC

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 92 del 16 gennaio, ha ritenuto che, per le cause alle quali si applica ancora il d.lgs. n. 163/2006, il pagamento della sanzione ex art. 38, comma 2-bis sia dovuto soltanto nel caso in cui il concorrente abbia deciso di avvalersi effettivamente del soccorso istruttorio. La V Sezione ha chiarito, infatti, che l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, nonostante la portata apparentemente innovativa, ha in realtà carattere interpretativo e consente di orientare ad una corretta esegesi la disciplina pregressa. Il pagamento della “sanzione”, pertanto, è dovuto soltanto nel caso di regolarizzazione sia sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006 che sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016.

L’ANAC, con delibera n. 1374 del 21 dicembre (depositata il 4.1.2017), ha ritenuto applicabile il soccorso istruttorio ai casi di mancata presentazione, mancata accettazione, incompletezza ed altre irregolarità relative ai patti di integrità e ai protocolli di legalità.

 

Servizi sanitari – Suddivisione in lotti

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 272 del 23 gennaio, ha ritenuto applicabile anche ai servizi sanitari, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese alle gare, il principio secondo cui le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in più lotti funzionali. Ciò nonostante, ha ritenuto sufficientemente giustificata la mancata suddivisione in lotti qualora venga affermata, da parte della stazione appaltante, la necessità di garantire la stessa qualità di servizio a tutti gli utenti: tale obiettivo, infatti, risulta facilitato dall’affidamento del contratto ad un solo soggetto. Tale giustificazione, ad avviso della III Sezione, non appare manifestamente illogica e, quindi, risulta insindacabile nel merito.


Avvalimento – Mancata espressa previsione del vincolo di solidarietà

La IV Sezione del T.A.R. Sicilia, Catania, con sentenza n. 122 del 20 gennaio, ha ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha escluso un concorrente per il fatto che nel contratto di avvalimento manca l’assunzione della solidarietà tra concorrente ed ausiliario, essendo sufficiente in tal caso l’eterointegrazione del contratto in base al combinato disposto degli artt. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, e 1374 c.c.: l’art. 89, infatti, già prevede tale vincolo di solidarietà e le parti non potrebbero in alcun modo decidere di non osservare tale norma.

 

Clausola sociale - Obbligo di riassorbimento dei lavoratori, compatibilità con l'organizzazione imprenditoriale

La III Sezione del T.A.R. Toscana, con sentenza n. 231 del 13 febbraio, ha confermato che, anche sotto la vigenza dell’art. 50, d.lgs. n. 50/2016, la cd. “clausola sociale” debba essere  armonizzata e resa compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’appaltatore subentrante, conformandosi così ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza. Viceversa, un obbligo generalizzato ed indiscriminato di riassorbire tutti i lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente sarebbe lesivo della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando eccessivamente la platea dei partecipanti. Il T.A.R. ha, quindi, ritenuto illegittima una clausola sociale che imponeva in termini rigidi la conservazione del personale di cui al precedente appalto.

 

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Last Updated ( Thursday, 16 March 2017 17:24 )