News Marzo 2017

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Written by Renato Ferola
Tuesday, 14 March 2017 16:05

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SOA – Mantenimento dei requisiti a seguito di cessione di ramo d’azienda

La III Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1152 del 13 marzo, preso atto del contrasto di posizioni tra la IV e la V Sezione in merito alla perdita o meno di efficacia delle certificazioni SOA a seguito di cessione di ramo d’azienda, indipendentemente da quali e quanti requisiti vengano realmente trasferiti, ha deciso di rimettere all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni:

1. Se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010 debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza dell’attivazione del procedimento ivi contemplato (in sostanza, nuova richiesta di attestazione SOA), la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che alla luce di una valutazione in concreto limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione.

2. Se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.

La III Sezione ha voluto comunque precisare di prediligere l’orientamento della V Sezione, secondo il quale non ogni trasferimento di ramo aziendale comporti, sempre e comunque, l’automatica decadenza dalla qualificazione, potendosi tanto sostenere solo nell’ipotesi in cui il cedente abbia concretamente perso la consistenza aziendale che gli aveva consentito di ottenere le attestazioni SOA.

 

ANAC – Linee guida in materia di affidamento in house

L’ANAC, con delibera n. 235 del 15 febbraio (in G.U. n. 61 del 14.3.2017), ha approvato le linee guida n. 7, in attuazione dell’art. 192, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, recanti “linee guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house”, ad esito della fase di consultazione pubblica e visto il parere del Consiglio di Stato. Le linee guida disciplinano le informazioni contenute nell’elenco, i soggetti legittimati a richiedere l’iscrizione, le modalità di presentazione della domanda, l’avvio del procedimento, l’istruttoria per la verifica dei requisiti, la comunicazione di variazioni e la cancellazione. Nonostante il Consiglio di Stato avesse osservato che l’art. 192 non aveva inteso assoggettare l’esercizio della facoltà di avvalersi dell’in house ad un accertamento costitutivo o ad un’iscrizione con efficacia abilitante, il tenore dell’art. 3 delle suddette linee guida, prevedendo che «sono tenuti a richiedere l’iscrizione nell’Elenco le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che, al ricorrere dei presupposti previsti dall’art. 5 del Codice e dagli artt. 4 e 16 del d.lgs. 175/2016, intendano operare affidamenti diretti in favore di organismi in house in forza di un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale sugli stessi», sembra presupporre la necessità della previa iscrizione nell’elenco per poter procedere ad affidamenti diretti cd. in house. Il successivo art. 5.7 sembra, peraltro, confermare tale interpretazione, prevedendo che «il provvedimento di accertamento negativo comporta l’impossibilità di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico organismo in house oggetto di verifica». Il procedimento per l’accertamento dei requisiti di iscrizione è avviato dall’ANAC entro 30 giorni dalla data di presentazione della domanda.

In particolare, il procedimento consente di accertare, mediante l’esame dell’atto costitutivo e dello statuto dell’organismo partecipato, che lo stesso abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di cui all’art. 4, comma 2, lett. a), b), d), e), d.lgs. n. 175/2016. Il procedimento consentirà anche di accertare che lo statuto della società in house preveda che oltre l’80% del proprio fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall’ente pubblico (con l’importante eccezione per cui il superamento del suddetto limite sia consentito nel caso in cui permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale dell’organismo). Nel corso del procedimento sarà verificato, infine, il requisito del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, cui le linee guida prestano particolare attenzione. A tal fine, infatti, le linee guida individuano tre modalità temporali di “controllo analogo” che devono essere considerate cumulative (controllo ex ante, controllo contestuale, controllo ex post), esemplificando, per ognuna, diverse possibili ipotesi. Vengono, inoltre, elencati anche ulteriori elementi idonei a configurare “controllo analogo”, sempre a titolo esemplificativo. L’onere della prova è posto a carico dell’amministrazione che, al momento della presentazione della domanda di iscrizione o a richiesta dell’ANAC, deve indicare gli elementi da cui si desume la sussistenza del controllo analogo e la relativa documentazione probatoria.


ANAC – Potere di vigilanza in materia di contratti pubblici

L’ANAC, con regolamento approvato nell’adunanza del 15 febbraio (depositato il 21 febbraio), ha disciplinato l’esercizio dei poteri di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui agli artt. 211, comma 2, e 213, comma 3, lett. a), b), g), d.lgs. n. 50/2016, tenuto conto del parere del Consiglio di Stato n. 2777 del 28.12.2016. In particolare, il regolamento prevede che, ad esito di un procedimento in forma semplificata, in cui dovrà essere garantito un seppur minimo contraddittorio, l’ANAC potrà adottare atti di raccomandazione vincolante con cui invita la stazione appaltante ad agire in autotutela per annullare gli atti della procedura di gara affetti da vizi di legittimità e per rimuoverne gli eventuali effetti entro un termine di 60 giorni. La vincolatività della raccomandazione è assicurata dalla previsione di un apposito procedimento sanzionatorio. Infatti, nel caso in cui la stazione appaltante non si adegui spontaneamente alla raccomandazione vincolante dell’Autorità, è prevista la trasmissione degli atti, accompagnata da un’apposita relazione istruttoria del dirigente, al competente ufficio ANAC per l’avvio del procedimento sanzionatorio.

 

Subappalto – Obbligo di indicazione della terna al momento dell’offerta, cause di esclusione, collegamento tra le offerte

La II Sezione del T.A.R. Piemonte, con sentenza n. 328 dell’8 marzo, è intervenuta in merito alla disciplina del subappalto nel nuovo Codice dei contratti pubblici, affermando, da un lato, che l’indicazione della terna in sede di offerta obbliga la stazione appaltante a verificare immediatamente la sussistenza requisiti generali di partecipazione alle gare pubbliche e, dall’altro, che tale verifica dovrà essere comunque ripetuta all’atto di effettiva stipulazione/autorizzazione del contratto di subappalto, potendo le condizioni dei subappaltatori mutare nel tempo e potendo i subappaltatori indicati in sede di offerta non essere mai effettivamente chiamati ad operare. Il T.A.R. ha anche aggiunto che appare non conforme al principio di proporzionalità desumere l’automatica esclusione di un concorrente che risulti anche indicato da altri quale subappaltatore, tanto più che l’indicazione del subappaltatore non implica necessariamente una previa formalizzazione dei rapporti tra subappaltatore stesso e concorrente che lo indica. La presenza del medesimo soggetto nell’ambito di più offerte può costituire mero sintomo di collegamento tra le offerte e di dubbia trasparenza delle stesse ma, quale mero indizio, non può che essere verificato, insieme ad altri eventuali indizi ed alla luce delle offerte formulate, nel contraddittorio delle parti.

La I Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 1023 del 20 febbraio, ha confermato l’interpretazione secondo cui, nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006, l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta neanche nei casi di cd. subappalto “necessario” in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto ad un’impresa provvista delle relative qualificazioni (cfr. Ad. Plen. n. 9/2015).

 

Offerte anomale – Criterio del prezzo più basso, “taglio delle ali”, tabelle ministeriali, costo medio orario societario, economie di scala

La III Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1151 del 13 marzo, ha rimesso all’Adunanza Plenaria questioni relative all’operazione cd. di “taglio delle ali”, volta a calcolare quali siano le offerte da accantonare quando il criterio dell’aggiudicazione è quello del prezzo più basso. Con il primo quesito la III Sezione chiede se, nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell’art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (cd. blocco unitario). Con la seconda questione la III Sezione chiede se l’art. 121, comma 1, secondo periodo, d.P.R. n. 207/2010, nel prevedere che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate “accantonate” e accorpate come un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo).

La Sezione Giurisdizionale del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con sentenza n. 68 del 27 febbraio, ha ritenuto legittimo il giudizio di non anomalia di un’offerta con un costo medio orario inferiore a quello previsto dalle tabelle ministeriali, motivato con riferimento al concetto di costo medio orario societario, ritenuto congruo dalla stazione appaltante quale elemento discretivo (rispetto ad altre offerte concorrenti), facendo riferimento ad evidenti “economie di scala” che deriverebbero dalla contestuale esecuzione di altre commesse in corso di svolgimento, che condurrebbero ad un oggettivo risparmio delle spese relative al personale sull’appalto oggetto di gara. Le tabelle ministeriali relative ai costi della mano d’opera, infatti,  rappresentano soltanto dei parametri generali di riferimento per valutare la congruità dei costi rappresentati nelle offerte degli operatori economici, ma non sono ex se vincolanti.

 

Appalti Consip – Suddivisione in lotti, principio di concorrenza

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1038 del 6 marzo, ha giudicato illegittimo un bando di gara a una procedura aperta indetta da Consip s.p.a. per violazione dei principi di concorrenza, buon andamento dell’Amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità, a causa dell’eccessiva dimensione dei lotti territoriali previsti che, di fatto, riservava la partecipazione soltanto ai grandi operatori economici del settore, già detentori di posizioni consolidate nel mercato, precludendo l’accesso alle imprese di piccola e media dimensione.

 

Infrastrutture strategiche – Stato di attuazione del programma

Il Servizio Studi della Camera dei Deputati, in collaborazione con l’ANAC, ha pubblicato una nota di sintesi sull'attuazione del Programma delle infrastrutture strategiche e i contratti pubblici a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, che ha, tra l'altro, abrogato la "legge obiettivo". La nota di sintesi costituisce il primo di una serie di report che saranno pubblicati nel corso del 2017 e fornisce l'aggiornamento sullo stato di attuazione del Programma delle infrastrutture strategiche, con dati al 31 dicembre 2016. I dati relativi alle singole opere sono consultabili attraverso il sistema SILOS (Sistema informativo legge opere strategiche).

 

Cause di esclusione – Grave errore professionale

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 742 del 20 febbraio, ha affermato che la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali da parte di stazioni appaltanti diverse da quella che bandisce l’appalto all’esame assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra amministrazione, e può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante. Infatti, nel caso in cui venga accertata la sussistenza del grave errore professionale, con qualsiasi mezzo di prova e a giudizio insindacabile dell’amministrazione (salvo il limite dell’abnormità), trova applicazione la seconda parte dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse.

 

Informativa interdittiva antimafia – Efficacia temporale, presupposti per l’emissione

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 739 del 17 febbraio, ha ritenuto che, col decorso dell’anno previsto dall’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 159/2011, non perda efficacia la informativa antimafia interdittiva che rileva il pericolo di condizionamento mafioso. Infatti, la limitazione temporale di efficacia dell’interdittiva antimafia deve intendersi riferita ai casi nei quali sia attestata l’assenza di pericolo di infiltrazione mafiosa, e non già ai riscontri indicativi del pericolo, i quali ultimi conservano la loro valenza anche oltre il termine indicato nella norma

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 982 del 2 marzo, ha affermato che il Prefetto, ai fini dell’emissione di un’informativa interdittiva antimafia, deve necessariamente tenere in conto il sopravvenire di un provvedimento giurisdizionale, sintomatico dell’infiltrazione mafiosa, ma deve nel contempo effettuare un autonomo apprezzamento, nel suo contenuto intrinseco, delle risultanze penali, senza istituire un automatismo tra l’emissione del provvedimento cautelare in sede penale e l’emissione dell’informativa stessa.

 

Soccorso istruttorio – “Processuale”, mancata allegazione del cronoprogramma

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 975 del 2 marzo, ha ritenuto potersi dare luogo al cd. soccorso istruttorio “processuale” nel caso in cui l’incompletezza della dichiarazione venga dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione e vi sia contemporaneamente la prova del possesso del requisito: ciò in applicazione della scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l’esclusione per vizi formali nella dichiarazione. La questione, tuttavia, non può essere rilevata d’ufficio dal giudice ma presuppone sempre un’iniziativa della parte aggiudicataria, che può anche limitarsi ad una deduzione difensiva che dimostri la natura meramente formale dell’errore contenuto nella dichiarazione.

La I Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 1020 del 20 febbraio, ha affermato che non è possibile fare ricorso al soccorso istruttorio ex art. 83, d.lgs. n. 50/2016, nel caso di omessa allegazione, all’offerta tecnica, del cronoprogramma, atteso che quest’ultimo assurge ad elemento essenziale dell'offerta, rappresentando impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative e certificando la serietà della complessiva offerta contrattuale, almeno in relazione ai tempi di esecuzione.

 

Avvalimento – Attestazioni SOA

La I Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 1023 del 20 febbraio, è intervenuta in merito ai confini di operatività del contratto di avvalimento nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006, a seguito dell’abrogazione dell’art. 49, comma 7, ad opera del d.lgs. n. 152/2008, per contrasto con la normativa comunitaria di cui alla direttiva 2004/18/CE. In forza di tale disciplina deve ritenersi che l’avvalimento abbia una generale operatività che, pertanto, consente ad un operatore economico privo di qualificazione di avvalersi anche in toto dell’attestazione SOA di una impresa ausiliaria.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 852 del 23 febbraio, ha affermato che non è idoneo allo scopo di munire un’impresa di adeguata attestazione SOA il contratto di avvalimento che contempli la messa a disposizione soltanto di alcuni limitati beni, di una non rilevante somma di denaro e di pochi lavoratori.

 

Riserve – Onere di iscrizione nel registro di contabilità

La I Sezione Civile della Corte di Cassazione, con sentenza n. 4605 del 22 febbraio, ha affermato che l’onere dell’appaltatore di iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità insorga quando emerga la concreta idoneità del fatto a produrre pregiudizi o esborsi, quindi anche con riferimento a quelle situazioni di non immediata portata onerosa, la cui potenzialità dannosa sia però già dall'inizio obiettivamente apprezzabile dall’interessato, secondo criteri di media diligenza e di buona fede. In sostanza, soltanto in tali ipotesi, in cui l’appaltatore disponga comunque di dati sufficienti per segnalare alla parte committente il presumibile maggiore esborso che essa deve prepararsi ad affrontare, sussiste l’onere di tempestiva iscrizione, salva sempre la possibilità di precisare l'entità di tale esborso nelle registrazioni successive o in sede di chiusura del conto finale.

 

 

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Last Updated ( Wednesday, 15 March 2017 16:30 )