News Maggio 2017

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Written by Renato Ferola
Wednesday, 17 May 2017 13:45

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Il nuovo Codice degli Appalti - Pubblicato in G.U. il decreto correttivo

Il 5 maggio è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 recante disposizioni integrative e correttive al Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 20 maggio).

Numerose sono le novità introdotte dal decreto correttivo. Tra queste si evidenziano, in particolare, oltre a quelle precedentemente segnalate:

1 le modifiche all’art. 80 e, nello specifico, l’inserimento di nuove fattispecie escludenti alle lettere f-bis e f-ter del comma 5;

2 all’art. 83, comma 9, è scomparsa la specificazione per cui la sanzione, nel cd. soccorso istruttorio “a pagamento”, era dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione;

3 i sistemi di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente saranno disciplinati non più con linee guida dell’ANAC, come originariamente previsto dall’art. 83, ma con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottare su proposta dell'ANAC;

4 le modifiche introdotte alla disciplina del sistema unico di qualificazione e del casellario informatico tenuto dall’ANAC (art. 84 del Codice);

5 l’introduzione, all’art. 85, di un comma 5-bis che prevede che l’esecuzione dei lavori sarà documentata da un certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall'ANAC con linee guida;

6 l’indicazione che il contratto di avvalimento, di cui all’art. 89, dovrà contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria;

7 la modificazione delle percentuali previste all’art. 97 in tema di offerte anomale;

8 la specificazione che l’affidamento in subappalto è subordinato al non avere il futuro subappaltatore partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto; al possesso, da parte dello stesso, delle necessarie qualificazioni nella relativa categoria; all’indicazione nell’atto dell’offerta dei lavori, dei servizi o delle forniture che si intendono subappaltare; alla dimostrazione dell'assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'art. 80;

9 la specificazione che l’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori, alle condizioni previste dall’art. 105, comma 6, è in sede di offerta;

10 l’inserimento di un art. 113-bis che prevede che il termine per l'emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di un appalto non può superare i quarantacinque giorni decorrenti dall'adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori;

11 l’abrogazione dell’art. 211, comma 2, relativo al potere di raccomandazione vincolante dell’ANAC;

12 l’inserimento di un comma 17-bis all’art. 213, ove si prevede che l’ANAC indica negli strumenti di regolazione flessibile e negli ulteriori atti previsti dal codice ad essa demandati, la data in cui gli stessi atti acquistano efficacia, che di regola coincide con il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione in G.U.

 

Processo amministrativo – Impossibilità dell’esecuzione in forma specifica, illegittimità della mancata aggiudicazione, obbligazione risarcitoria

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2 del 12 maggio, ha ribadito che l’impossibilità sopravvenuta di esecuzione in forma specifica dell’obbligazione nascente dal giudicato non estingue l’obbligazione, ma la converte, ex lege, in una diversa obbligazione, di natura risarcitoria, avente ad oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato in sostituzione della esecuzione in forma specifica; ha, inoltre, affermato che l’insorgenza di tale obbligazione può essere esclusa solo dalla insussistenza originaria o dal venir meno del nesso di causalità, oltre che dell’antigiuridicità della condotta. In particolare, nel caso di mancata aggiudicazione, il danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno cd. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto). A tal proposito, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che spetta, in ogni caso, all’impresa danneggiata offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto. Nello specifico, il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa.

 

Soccorso istruttorio – Verifica delle dichiarazioni e controllo sull’effettiva sussistenza dei requisiti

La I Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 1092 del 12 maggio, ha affermato che il soccorso istruttorio riguarda la sola fase della verifica delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti generali e speciali per l’ammissione alla gara e non anche la fase del controllo dell’effettiva sussistenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. Come ribadito dalla I Sezione, verificare le dichiarazioni relative ai requisiti necessari per l’ammissione alla gara è cosa ben diversa dal verificare che i requisiti dichiarati effettivamente sussistono. D’altra parte, ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163/2006, la fase di comprova dei requisiti di idoneità non è affatto contemplata nel perimetro di applicazione del soccorso istruttorio. Inoltre, come rilevato dal T.A.R., essendo tale fase connotata da particolare rapidità, al fine di consentire una sollecita conclusione del procedimento, non potrebbe essere tollerata una ulteriore interlocuzione con la stazione appaltante in ordine alla sufficienza dei documenti prodotti per comprovare la presenza dei requisiti: costituisce, infatti, onere del concorrente produrre, nel termine perentorio di dieci giorni, i documenti sufficienti alla comprova attraverso le modalità specificate nella lex specialis.

 

Rito superspeciale - Termine per ricorrere avverso un provvedimento di ammissione, legittimità costituzionale

Il T.A.R. Marche, con sentenza n. 354 dell’11 maggio, in relazione al termine di 30 giorni per l’impugnazione di un provvedimento di ammissione previsto dal “nuovo” art. 120, comma 2-bis, c.p.a., ha affermato che non si pone un problema di ricorso “al buio” ma di omessa impugnazione nei termini di legge, essendo, comunque, inammissibile un’interpretazione volta a rendere “facoltativa” l’impugnazione dell’atto di ammissione, laddove la nuova normativa ha inteso questa impugnazione come “necessaria”. Il T.A.R. ha affermato, inoltre, che la ratio acceleratoria del succitato art. 120, comma 2-bis, c.p.a., appare pienamente conforme al principio della ragionevole durata del processo e dell’effettività della tutela giurisdizionale. Conseguentemente, afferma il T.A.R., non pare si ponga una questione di costituzionalità, né di compatibilità comunitaria, per la disciplina che prevede l'onere di immediata impugnativa, entro trenta giorni, dell'atto di ammissione alla gara in relazione alla piena conoscibilità del provvedimento, stante la comunicazione dell'avvenuta ammissione, riportante gli estremi della stessa, potendosi, al limite, porre una questione di coordinamento con la normativa che disciplina l'accesso agli atti.

 

Oneri di sicurezza – Prestazioni di natura intellettuale

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2098 dell’8 maggio, ha ritenuto illegittima l’esclusione di una ditta da una gara per la fornitura e la manutenzione di un software, motivata con riferimento al fatto che tale impresa, in adempimento dell’obbligo previsto dal bando, avesse dichiarato costi pari a zero a titolo di oneri di sicurezza. Trattandosi, all’evidenza, dell’affidamento di un servizio di natura intellettuale, infatti, l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero non comporta di per sé l’esclusione del concorrente.

 

Criteri di aggiudicazione – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, criterio del prezzo più basso

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2014 del 2 maggio, ha affermato che, nel caso in cui il bando di gara preveda il sistema del massimo ribasso, il bando stesso è da ritenere immediatamente e direttamente impugnabile, non occorrendo attendere l’adozione dell’atto di aggiudicazione. La III Sezione ha affermato, infatti, che, in tal caso, la posizione giuridica legittimante si basa sull’interesse sostanziale a che la competizione si svolga secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo, atteso che la previsione del criterio del prezzo più basso in difetto dei presupposti di legge provoca una lesione attuale e concreta: l’interesse a ricorrere, infatti, sorge in relazione all’utilità concretamente ricavabile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dal nuovo Codice dei contratti pubblici il criterio “ordinario” e generale.

 

Cause di esclusione - Grave negligenza e malafede, mancata dichiarazione ex art. 80, tassatività delle cause di esclusione, collegamento tra imprese, elementi sintomatici

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1955 del 27 aprile, ha ritenuto illegittima la esclusione di una ditta da una gara di appalto, disposta per asseriti gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, nel caso in cui l’Amministrazione non abbia compiutamente dimostrato con mezzi adeguati la sussistenza di tali gravi illeciti professionali e, in particolare, laddove: a) l’esclusione sia stata disposta in ragione di una precedente risoluzione contrattuale disposta da altra P.A.; b) la ditta interessata abbia formalmente contestato tale risoluzione in sede giudiziale; c) il giudizio sia ancora pendente, a nulla rilevando la definizione di un incidente di natura cautelare dello stesso, con decisione avente funzione interinale e strumentale rispetto a quella di merito. In tal caso, infatti, l’allegato inadempimento difetta della prova dei caratteri della definitività e della gravità e la parte interessata non ha, pertanto, provato con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali.

La II Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 2578 del 12 maggio, ha ritenuto legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto disposta in favore di una società che abbia omesso di dichiarare la esistenza di alcune condanne penali pronunciate nei confronti del vice presidente del consiglio di amministrazione cessato dalla carica, ove tali condanne riguardino reati non rientranti nell’elenco tassativo degli illeciti penali ascritti dall’art. 80, d.lgs. n. 50/2016, ai motivi di esclusione (nella fattispecie, il reato di detenzione e cessione illecita di sostanze stupefacenti ed il reato di falsificazione di monete).

Il T.R.G.A., Trento, con sentenza n. 142 del 26 aprile, ha ritenuto illegittima, per violazione dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, l’aggiudicazione di una gara, nel caso in cui, in relazione al primo e al secondo concorrente classificati in graduatoria, sussistano i seguenti elementi, tali da comprovare l’esistenza di un collegamento sostanziale tra le due imprese: a) un rapporto di parentela diretta di primo grado; b) l’identica residenza dichiarata; c) l’identità del luogo e della data di compilazione dell’offerta economica; d) la comune assistenza offerta ai concorrenti interessati dal medesimo studio professionale, indicato in entrambe le offerte quale comune domiciliatario per il ricevimento delle comunicazioni di gara da parte dell’amministrazione; e) l’assimilabilità calligrafica nella compilazione dei rispettivi moduli inseriti nella documentazione amministrativa. Tali elementi rappresentano, infatti, indizi gravi precisi e concordanti, al punto da far ritenere che il centro decisionale sia unico.

Il T.A.R. Campania, Salerno, con sentenza n. 771 del 26 aprile, ha, altresì, ritenuto illegittima, per violazione dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, l’ammissione in gara di due ditte, nel caso in cui siano presenti i seguenti elementi sintomatici del collegamento tra le stesse: 1) il legale rappresentante p.t., amministratore unico e direttore tecnico di una ditta, sia anche il responsabile tecnico dell’altra; 2) entrambi i plichi contenenti le offerte delle due società partecipanti siano stati consegnati lo stesso giorno e tendenzialmente nello stesso momento, come è attestato dal numero di protocollo consecutivo; 3) le offerte siano state redatte secondo la stessa tipologia grafica e schematica e sembrano compilate da uno stesso soggetto; 4) le polizze per la garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria siano state emesse entrambe dalla stessa agenzia,  in pari data e rechino, anche questa volta, numeri di polizza consecutivi; 5) gli attestati di certificazione ISO 9001 siano stati emessi dallo stesso ente certificatore e rechino la stessa data di scadenza; 6) il contributo ANAC dovuto è stato versato in entrambi i casi in pari data  presso la stessa Lottomatica. Anche in tal caso, infatti, deve ritenersi comprovata l’esistenza di un collegamento sostanziale tra le due imprese che denota l’esistenza di un unico centro decisionale.

 

Offerte anomale – Sindacabilità del giudizio di verifica della congruità dell’offerta

La I Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 963 del 27 aprile, ha chiarito che la valutazione della congruità dell’offerta, pur essendo espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, è suscettibile di sindacato esterno da parte del giudice amministrativo nei profili dell’eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, e contraddittorietà. Il T.A.R. ha rilevato che, in linea generale, nella fase del controllo dell’anomalia delle offerte, non è effettivamente possibile un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica; ha, tuttavia, ritenuto possibile per il concorrente dimostrare, in sede di verifica di anomalia, che determinate voci di prezzo siano eccessivamente basse e altre sopravvalutate. In particolare, in tale sede, è stata ritenuta ammissibile la dimostrazione della congruità delle singole voci, qualora i valori indicati in sede di gara siano comunque eccedenti rispetto ai costi che la impresa interessata avrebbe sostenuto nell’esecuzione dell’appalto, assicurando così un utile di impresa.

 

Contraente Generale - Responsabilità del direttore dei lavori nominato dal Contraente Generale, insussistenza della giurisdizione della Corte dei Conti

Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, con ordinanza n. 10231 del 26 aprile, hanno ritenuto non sussistente la giurisdizione della Corte dei Conti per l’azione di responsabilità nei confronti del direttore dei lavori nominato dal Contraente Generale, atteso che quest’ultimo non è agente della P.A., perché agisce, in virtù di un rapporto negoziale privatistico, per conto di chi lo ha designato ed esplica un compito rientrante nelle funzioni ad esso attribuite. Pertanto, in difetto di un rapporto di servizio con la pubblica amministrazione, viene meno il presupposto della giurisdizione della Corte dei conti. Le Sezioni Unite hanno, tuttavia, rilevato che, con l’art. 194, comma 3, lettera b), d.lgs. n. 50/2016, la disciplina è mutata, prevedendo che il direttore dei lavori ed i collaudatori vengano nominati dal soggetto aggiudicatore, anche nel caso di affidamento dell’opera ad un Contraente Generale.

 

Albo dei gestori ambientali - Necessità dell’iscrizione per partecipare ad una gara di lavori di bonifica ambientale

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1825 del 19 aprile, ha ritenuto legittima l’esclusione di un’impresa da una gara per l’affidamento di lavori di bonifica ambientale e di messa in sicurezza permanente di una discarica, nel caso in cui tale ditta sia risultata priva del requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, a nulla rilevando la circostanza che il bando non rechi una specifica previsione circa il possesso di tale requisito. Tale requisito, infatti, va comunque posseduto dai concorrenti già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non essendo sufficiente la sua sussistenza al momento di assumere il servizio.

 

Raggruppamento temporaneo di imprese – Immutabilità dei raggruppamenti dopo la presentazione dell’offerta

Il T.R.G.A., Trento, con sentenza n. 170 del 12 maggio, ha ritenuto illegittimo, per violazione degli artt. 38 e 51, d.lgs. n. 163/2006, il subentro di due imprese, nell’esecuzione di un appalto, a quella facente parte del raggruppamento temporaneo che aveva partecipato alla gara, quando risulti, in particolare, accertata la strumentalità del subentro e l’inqualificabilità dello stesso in termini di affitto di ramo d'azienda. Il T.R.G.A. ha così richiamato il principio generale di immutabilità dei raggruppamenti dopo la presentazione dell'offerta (art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163/2006), che trova, nel successivo art. 51, una deroga nel solo caso in cui l'imprenditore subentrante possieda, nel complesso, gli stessi requisiti del subentrato. D’altra parte, la cessione, per essere consentita, deve potersi riconoscere come attinente ad una entità organica, capace di vita economica propria, che l'affittuario deve gestire conservando l'efficienza dell'organizzazione e degli impianti, come previsto agli artt. 2561 e 2562 c.c.

 

 

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