News Giugno 2017

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Written by Renato Ferola
Thursday, 22 June 2017 16:43

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Contraente Generale – Sistema di qualificazione

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 1479 del 21 giugno, ha reso il parere richiesto dall’ANAC in ordine al sistema di qualificazione del Contraente Generale e, in particolare, alla portata degli artt. 197 e 199, d.lgs. n. 50/2016, a seguito del decreto correttivo approvato con d.lgs. n. 56/2017.

Le modifiche apportate agli artt. 83 e 199 del Codice, infatti, demandando la disciplina del sistema di qualificazione ad un decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti da adottare su proposta dell’ANAC, si sono poste in contraddizione con l’art. 197 del Codice, relativo specificamente al Contraente Generale, che prevede tuttora che la disciplina sia dettata da linee guida ANAC.

La scelta del decreto ministeriale, ad avviso del Consiglio di Stato, risulta coerente con la generalità e l’astrattezza della disciplina in tema di qualificazione e bene si inserisce nello spirito del correttivo del 2017. Sarà necessario, quindi, un avviso di rettifica volto ad eliminare i riferimenti alle linee guida ancora presenti in materia di qualificazione.

Il Consiglio di Stato ha sottolineato, inoltre, che il legislatore ha effettuato una chiara opzione a favore del sistema “unitario” di qualificazione, in modo da evitare differenziazioni soggettive di regime di qualificazione tra un qualsiasi operatore economico e un Contraente Generale. È, quindi, coerente che la disciplina del sistema di qualificazione di ogni operatore economico, incluso il Contraente Generale, sia dettata da un decreto ministeriale.


Soccorso istruttorio – Limiti secondo la Corte di Giustizia, offerte ambigue e incerte, omessa sottoscrizione, omessa dichiarazione di condanne penali

L’VIII Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza dell’11 maggio resa nella causa C-131/16, si è espressa in merito alla compatibilità del soccorso istruttorio con il principio di parità di trattamento, individuando così quali siano i limiti di soccorribilità. La Corte ha affermato, in particolare, che il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’art. 10 della direttiva 2004/17/CE, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a presentare le dichiarazioni o i documenti la cui comunicazione era richiesta dal capitolato d’oneri e che non sono stati presentati nel termine stabilito per presentare le offerte. Tale articolo non osta, invece, a che l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a chiarire un’offerta o a rettificare un errore materiale manifesto contenuto in quest’ultima, a condizione che, tuttavia, un tale invito sia rivolto a qualsiasi offerente che si trovi nella stessa situazione, che tutti gli offerenti siano trattati in modo uguale e leale e che tale chiarimento o tale rettifica non possa essere assimilato alla presentazione di una nuova offerta, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

La Sezione III-quater del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 6791 dell’8 giugno, ha ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale la Stazione appaltante ha consentito il soccorso istruttorio in favore di una ditta che, con la domanda di partecipazione alla gara, ha presentato una offerta recante l’indicazione del prezzo con la dicitura contestuale iva esente, iva esclusa e iva applicata al 4%; in tal caso, infatti, si è al cospetto di una offerta caratterizzata da ambiguità e da incertezza assoluta, mentre il soccorso istruttorio è consentito soltanto ove si tratti di correggere mere sviste oppure refusi ed errori materiali, e non anche di integrare o completare offerte dal contenuto ambiguo o comunque caratterizzate da incertezza assoluta.

La I Sezione del T.A.R. Campania, Salerno, con sentenza n. 1031 del 6 giugno, ha ritenuto legittimo il provvedimento con il quale la P.A. aveva aggiudicato l’appalto ad una ditta che, nel presentare la domanda di partecipazione, aveva omesso di sottoscrivere la dichiarazione di manifestazione di interesse originaria e che, a seguito del soccorso istruttorio accordato dalla stazione appaltante, aveva sanato tale carenza inviando via pec la medesima dichiarazione regolarmente sottoscritta. In tal caso, infatti, l’irregolarità non concerneva l’offerta tecnica ed economica e comunque non impediva di risalire al contenuto o alla paternità del documento: non vi era ragione, pertanto, di non consentire il soccorso istruttorio, trattandosi di mera irregolarità.

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2548 del 29 maggio, ha precisato che la mancata dichiarazione di una condanna penale non può essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara.

 

ANAC – Parere del Consiglio di Stato sulle nuove linee guida per l'attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 1257 del 19 maggio, ha reso il parere facoltativo richiesto dall’ANAC sulle linee guida (non vincolanti) recanti “aggiornamento delle linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle P.A. e degli enti pubblici economici”. Il parere del Consiglio di Stato è stato favorevole, con talune osservazioni. Le linee guida, rese necessarie dalla riforma intervenuta con d.lgs. n. 97/2016, sostituiscono quelle già adottate dall’ANAC con determinazione n. 8 del 17 giugno 2015 e sono da considerare “non vincolanti”, essendo consentito discostarsene previa puntuale motivazione. Tali linee guida sono volte a chiarire la portata applicativa e le ricadute organizzative degli adempimenti previsti dalla nuova normativa a carico di quei soggetti pubblici e privati sottoposti, al pari delle pubbliche amministrazioni, agli obblighi finalizzati a prevenire la corruzione e ad assicurare la trasparenza nell’azione amministrativa (rispetto ai quali l’ANAC ha una potestà di vigilanza). Si precisa che tali linee guida non fanno parte delle linee guida attuative del nuovo Codice dei contratti pubblici, attualmente ancora in fase di emanazione.

 

ANAC – Natura giuridica dei Comunicati del Presidente ANAC

La I Sezione del T.A.R. Umbria, con ordinanza n. 428 del 31 maggio, ha affermato che i comunicati del Presidente dell’ANAC hanno natura di meri pareri, privi di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi soltanto di opinamenti inerenti l’interpretazione della normativa in tema di appalti pubblici, che possono perciò senz’altro essere disattesi senza apposita motivazione. Infatti, per quanto la portata dei poteri affidati all’ANAC sia divenuta, con il nuovo Codice, sempre più penetrante ed estesa, non può essere ammesso un potere interpretativo vincolante con effetto erga omnes affidato ad un organo monocratico di Autorità amministrativa indipendente (diversamente dalle linee guida “vincolanti”, per la cui formazione è previsto almeno un percorso procedimentalizzato e partecipato). Pertanto, i comunicati ermeneutici del Presidente dell’ANAC – per quanto autorevoli – possono senz’altro essere disattesi.

 

R.U.P. – Impossibile il cumulo delle funzioni di R.U.P. e di Presidente della Commissione giudicatrice

La I Sezione del T.A.R. Lazio, Latina, con sentenza n. 325 del 23 maggio, ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto, nel caso in cui il r.u.p. abbia svolto anche funzioni di Presidente della Commissione giudicatrice, in ragione della formulazione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Ciò a differenza del previgente art. 84, d.lgs. n. 163/2006, che esplicitamente prevedeva un’eccezione per il caso del Presidente.


Oneri di sicurezza – Congruità, dipendenza dall’organizzazione di impresa, offerte anomale

La II Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 5899 del 18 maggio, ha affermato che, nelle gare di appalto, i costi di sicurezza aziendale devono essere congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche del servizio: sono, pertanto, strettamente dipendenti dall’organizzazione dell’impresa e fanno necessariamente parte dell’offerta. Tale tipologia di oneri, infatti, varia da un’impresa all’altra ed è influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata da ciascuna impresa. Ciò a differenza dei cd. costi da “interferenza”, che sono quantificati a monte dalla stazione appaltante nel D.U.V.R.I. e, per gli appalti di lavori, nel P.S.C.

Quanto all’anomalia dell’offerta, la stessa sentenza ha precisato che essa va verificata considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità e il vantaggio curricolare derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria ed avere portato a termine un appalto pubblico; di conseguenza, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, con l’unico limite del completo azzeramento del margine positivo.


 

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