News Luglio 2017

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Written by Renato Ferola
Wednesday, 19 July 2017 13:35

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SOA – Mantenimento dei requisiti a seguito di cessione di ramo d’azienda, interventi ad adiuvandum in Adunanza Plenaria

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 3 luglio, ha affermato che l’art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207/2010, deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione SOA in capo alla cedente, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento. Ciò è imposto non soltanto da una concezione della causa “in concreto” dell’atto di cessione ma anche dalla considerazione che, se la normativa intende garantire l’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione per tutta la durata dell’appalto, non potrebbe poi contraddittoriamente fissare una presunzione di perdita dei requisiti in virtù della cessione di ramo d’azienda. Aderendo all’interpretazione “sostanzialistica” della norma l’Adunanza Plenaria ha, quindi, affermato che, se non sono trasferiti i requisiti di qualificazione, non possono certo esserlo le qualificazioni che ad essi si riferiscono. L’Adunanza Plenaria ha, inoltre, affermato che l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità.

L’Adunanza Plenaria, richiamando la precedente sentenza n. 23/2016, ha, poi, ritenuto inammissibile l’intervento ad adiuvandum effettuato sulla base della sola circostanza per cui l’interveniente è parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella divisata nell’ambito del giudizio principale; infatti, nel caso in cui si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di ‘interesse’ del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce.

 

ANAC – Parere del Consiglio di Stato sulle linee guida relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 1703 del 18 luglio, ha reso il parere facoltativo richiesto dall’ANAC sulle linee guida (non vincolanti) “relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”. Le linee guida riguardano le ipotesi in cui si utilizzi una procedura negoziata senza bando di gara quando l’esecutore sia determinato per ragioni di natura tecnico-artistica (art. 63, comma 2, lett. b, d.lgs. n. 50/2016), per forniture complementari a quelle già effettuate e destinate al rinnovo parziale di forniture o al rinnovo di quelle già esistenti (comma 3, lett. b) e per servizi analoghi a quelli già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale (comma 5). L’obiettivo delle linee guida, quindi, è quello di fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinché si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilità di beni e servizi nonché alle procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilità. Una prima bozza di queste linee guida, che non fanno parte di quelle attuative del d.lgs. n. 50/2016 (non essendo richiamate dall’art. 63), era già stata oggetto di parere interlocutorio del Consiglio di Stato reso nell’adunanza del 26 ottobre 2016, in base al quale si invitava l’ANAC a rinnovare il procedimento consultivo tenendo conto del nuovo Codice e coinvolgendo un più ampio numero di soggetti.

Il parere espresso dal Consiglio di Stato stavolta è favorevole. Rispetto alla versione precedente, infatti, le linee guida indicano con maggior dettaglio alcuni degli aspetti fondamentali da disciplinare e su cui si era precedentemente soffermato il Consiglio di Stato, tra cui il contenuto della motivazione della decisione di fare un affidamento diretto per ragioni di infungibilità dell’operatore economico (par. 2.1).

 

Lavori pubblici - Riserve, conto finale

La I Sezione civile della Corte di Cassazione, con sentenza n. 15937 del 27 giugno, ha affermato che, negli appalti pubblici, l’omessa contestazione del conto finale da parte dell’impresa appaltatrice è preclusiva di ulteriori richieste, atteso che il conto finale costituisce il documento in cui debbono essere confermate le richieste e le riserve già iscritte “immediatamente”. Infatti, come è noto, l’appaltatore di opera pubblica, ove voglia contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall’amministrazione e/o avanzare pretese comunque idonee ad incidere sul compenso complessivo spettantegli, è tenuto ad iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità o in altri appositi documenti contabili; ad esporre, poi, nel modo e nei termini indicati dalla legge, gli elementi idonei ad individuare la sua pretesa nel titolo e nella somma; a confermare, infine, la riserva all’atto della sottoscrizione del conto finale. Ne consegue che l’impresa che, pur avendo tempestivamente formulato la riserva, non la riproduca e non la espliciti nei termini e nei documenti previsti dalle citate norme, decade dalle relative domande; e nella medesima preclusione detta impresa incorre ove abbia iscritto tempestiva riserva, senza reiterare le richieste che ad essa si riferiscono in sede di liquidazione del conto finale, atteso che siffatta omissione è incompatibile con l’intenzione di persistere nella pretesa avanzata in precedenza, derivando dalla mancata conferma una presunzione relativa di accettazione del conto finale, superabile soltanto con la prova della positiva volontà dell’appaltatore di non accettarlo.

 

Autotutela - Revoca dell’aggiudicazione, indagini penali in corso

L’VIII Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 3506 del 27 giugno, ha ritenuto legittimo il provvedimento con il quale un Comune, prima della stipula del contratto di appalto, aveva revocato in autotutela l’aggiudicazione definitiva di una gara di appalto di servizi, motivandola con riferimento alla comprovata esistenza – appresa da notizie giornalistiche – di indagini penali in corso sull’operato dei vertici della ditta risultata vittoriosa per gravi reati commessi in danno della P.A., nell’esecuzione di appalti per la gestione dello stesso servizio oggetto di gara (comportanti anche l’applicazione di misure cautelari personali). In tal caso, infatti, il provvedimento di revoca risulta fornito di adeguata motivazione, e quindi pienamente giustificato, nonché coerente con l’esplicitato intento di salvaguardare l’interesse pubblico a che l’attribuzione dell’appalto del servizio in parola avvenga in favore di soggetto pienamente affidabile e che goda della fiducia della P.A.

 

Soccorso istruttorio - Dichiarazione relativa alle quote di esecuzione del servizio nell’ambito di un consorzio

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3029 del 21 giugno, ha affermato che, attraverso il potere di soccorso istruttorio non è sanabile la carenza della dichiarazione ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, relativa alla suddivisione delle quote di esecuzione del servizio tra le imprese facenti parte di un consorzio di imprese. Tale dichiarazione, infatti, è un elemento che attiene all’offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e, in quanto tale, la sua mancanza non è soccorribile. La V Sezione ha altresì precisato che, anche all’indomani della modifica in senso ampliativo del potere di soccorso istruttorio nelle gare di appalto, attraverso gli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006, il potere di soccorso non può supplire a carenze dell’offerta, perché altrimenti verrebbe violato il principio di parità di trattamento da concorrenti che è insito nei meccanismi di selezione concorsuale del contraente della P.A.

 

Avvalimento - “A cascata”, inammissibilità

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2977 del 19 giugno, ha confermato l’inammissibilità di un avvalimento cd. “a cascata” nelle gare d’appalto, che eliderebbe il necessario rapporto tra ausiliaria ed ausiliari (a differenza di un avvalimento cd. “frazionato”). Infatti, la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, consentita dall’art. 49, d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis al caso di specie, è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto e immediato con l’ausiliaria, da cui l’ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima, cui consegue la responsabilità solidale delle due imprese per l’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare La VI Sezione ha aggiunto, inoltre, che, ai fini della validità del contratto di avvalimento nelle gare ad evidenza pubblica, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia tuttavia quantomeno agevolmente determinabile in base al tenore complessivo dell’atto.

 

 

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Last Updated ( Wednesday, 19 July 2017 13:41 )