News Settembre 2017

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Written by Renato Ferola
Monday, 18 September 2017 07:50

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Avvalimento – Sostituzione dell’ausiliaria che ha perso i requisiti di qualificazione

La I Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europa, con sentenza C-223/16 del 14 settembre, ha ritenuto che il diritto dell’Unione Europea (e, in particolare, l’art. 47, par. 2, e l’art. 48, par. 3, direttiva 2004/18/CE) sia compatibile con la disciplina nazionale che esclude la possibilità per una società partecipante a una gara d’appalto di sostituire un’impresa ausiliaria che abbia perso le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, determinando così l’esclusione automatica del suddetto operatore.


ANACNuovo parere del Consiglio di Stato sulle linee guida in materia di affidamento in house

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 1940 del 5 settembre, ha reso il parere facoltativo richiesto dall’ANAC sulle linee guida (non vincolanti) “per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house, previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016”. Tali linee guida erano già state oggetto del precedente parere del 1 febbraio 2017 n. 282 in cui erano stati formulati alcuni rilievi, che appaiono oggi integralmente recepiti dall’ANAC. In particolare, è stato espunto, tra i possibili indici della presenza del controllo analogo, il riferimento agli «strumenti di diritto pubblico» e al «contratto di servizio», trattandosi di deroghe al diritto societario non previste dall’ordinamento. È stato chiarito, inoltre, che i parametri indicati per il riscontro del «controllo analogo» sono meramente esemplificativi e non fissano una griglia esaustiva, mentre le «modalità temporali» del controllo analogo sono cumulative.

È stata anche prevista espressamente la possibilità che i provvedimenti di rigetto dell’iscrizione e di cancellazione dall’elenco siano impugnabili «innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa». Alla luce di queste ed altre modifiche alle linee guida il parere espresso dalla Commissione speciale è favorevole.

 

Informativa interdittiva antimafia – Risarcimento del danno, remissione all’Adunanza Plenaria

La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4078 del 28 agosto, ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se l’art. 67, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 159/2011, osti a che possano essere erogate dalla P.A. somme di danaro a titolo di risarcimento del danno, in esecuzione di una pronuncia definitiva di condanna, in favore di un soggetto raggiunto, prima della definizione del giudizio risarcitorio, da un’informativa interdittiva antimafia, conosciuta solo successivamente alla formazione del giudicato e taciuta dal soggetto stesso, ovvero se il giudicato favorevole, comunque formatosi, obblighi in ogni caso l’Amministrazione a darvi corso e a corrispondere la somma accertata come spettante.

 

Rito superaccelerato – Compatibilità con i principi comunitari

La Sezione III-quater del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 9379 del 22 agosto, non ha accolto l’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia U.E., ai sensi dell’art. 267 del Trattato, per contrasto con i principi di effettività della tutela di cui alla Direttiva 89/665/CE, della disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede un rito c.d. “superaccelerato” per i giudizi di esclusione/ammissione da una gara di appalto, sotto il profilo che tale tipo di rito, nella sostanza, comporterebbe un notevole aggravio processuale a carico delle parti.

Il T.A.R. ha affermato, infatti, che l’art. 120, comma 7, c.p.a., deve essere interpretato nel senso di riconoscere alla parte ricorrente la facoltà (e non l’obbligo) di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, ove questo sia sopraggiunto all’introduzione del non ancora definito giudizio ex art. 120, comma 6 bis, c.p.a., sussistendo comunque la possibilità o di un’impugnativa congiunta o della proposizione successiva di motivi aggiunti. Non vi sarebbe, quindi, l’onere di proporre due distinti ricorsi, il primo avverso le ammissioni ed il secondo avverso l’aggiudicazione.

 

Clausola sociale – Facoltatività, appalti ad alta intensità di manodopera

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4079 del 28 agosto, ha affermato che, in base all’art. 50, d.lgs. n. 50/2016, la previsione nel bando della c.d. clausola sociale (secondo cui l’appaltatore deve prioritariamente assumere gli stessi lavoratori che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente) è divenuta una mera facoltà per le stazioni appaltanti, consentita peraltro solo nel caso in cui il contratto sia qualificabile come “ad alta intensità di manodopera”. La V Sezione ha, quindi, escluso che l’obbligo di inserire nella lex specialis di gara la richiamata clausola derivi in via diretta dalla generale disciplina nazionale in materia di appalti pubblici.

Tale clausola, in ogni caso, perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, si palesa, ad avviso del Consiglio di Stato, costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.


DURC – Nozione di violazione grave, pagamento dilazionato

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4349 del 15 settembre, ha affermato che la nozione di “violazione grave” alla quale fa riferimento l’art. 38, comma 1, lettera i), d.lgs. n. 163/2006, per il requisito della regolarità contributiva non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del DURC; pertanto, la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (DURC) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto. Inoltre, l’istituto dell’invito alla regolarizzazione può operare solo nei rapporti tra impresa e l’ente previdenziale.

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4158 del 1 settembre, ha ritenuto regolare la posizione di una ditta ammessa al beneficio della dilazione di pagamento degli oneri contributivi precedentemente alla scadenza del termine della presentazione della domanda.

 

Cause di esclusione – Per grave negligenza o malafede, condanna non passata in giudicato, onnicomprensività della dichiarazione, socio di minoranza

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4161 del 1 settembre, ha affermato che non può essere esclusa da una gara di appalto un’impresa ai sensi dell’art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, facendo riferimento ad una condanna non ancora passata in giudicato. Nonostante la stretta attinenza di tale condanna all’oggetto dell’appalto, essa non può essere posta alla base di un provvedimento di esclusione nel caso in cui risulti che: a) avverso il decreto penale di condanna sia stata prontamente proposta opposizione e poi sia stata disposta l’assoluzione; b) la stazione appaltante abbia comunque omesso una compiuta motivazione circa le ragioni del verificarsi dell’interruzione della relazione fiduciaria relativa al pregresso rapporto, tenuto peraltro conto che la stazione appaltante presso la quale si era verificato l’episodio di cui al richiamato decreto penale di condanna aveva ritenuto di proseguire il rapporto contrattuale con la ditta in questione.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4051 del 21 agosto, ha ritenuto non sussistente in capo alle concorrenti di pubbliche gare, in relazione al novero degli ‘errori professionali’ di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, un obbligo di “onnicomprensività della dichiarazione”, in base al quale il concorrente sarebbe onerato a pena di esclusione di dichiarare qualunque inadempimento che abbia caratterizzato la propria vicenda professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante la più consapevole valutazione in ordine alla rilevanza di tali precedenti. Infatti, la citata disposizione, pur assegnando alle stazioni appaltanti specifici poteri per accertare l’eventuale precedente commissione di ‘gravi errori professionali’ negli appalti pubblici, non impone ai concorrenti un obbligo di dichiarare qualsivoglia inadempimento contrattuale che potrebbe, anche solo astrattamente, concretare ipotesi di ‘grave errore professionale’.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4077 del 28 agosto, seguendo un’interpretazione definita ‘sostanzialistica’, ha ritenuto che la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, vada resa anche in ordine ai reati commessi da parte di chi, pur risultando formalmente socio di minoranza della società concorrente, ne detenga comunque il controllo indiretto.

 

Appalti sotto soglia - Invito dell’appaltatore uscente, carattere eccezionale

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4125 del 31 agosto, ha affermato che il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento. Pertanto, in applicazione del principio di rotazione negli appalti sotto soglia, previsto dall’art. 36, d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante ha l’alternativa o di non invitare il gestore uscente o, quanto meno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito. La mancata motivazione della stazione appaltante in ordine all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore, comporta l’illegittimità della partecipazione di quest’ultimo alla procedura e della susseguente aggiudicazione.

 

Appalti di servizi – Requisiti, certificazioni di qualità

La V Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 4219 del 31 agosto, ha ritenuto illegittima, per violazione dell’art. 30, d.lgs. n. 50/2016, e per eccesso di potere (in relazione al profilo della irragionevolezza), la clausola di un bando di gara per l’affidamento di un appalto di servizi, nella parte in cui, ai fini della partecipazione, pur non richiedendo il possesso di alcun requisito in ordine alla capacità tecnico – organizzativa e alla capacità economico – finanziaria degli operatori economici, ha espressamente richiesto il possesso di molteplici e specifiche certificazioni di qualità, escludendo o limitando così in maniera illogica la possibilità degli operatori economici del settore di partecipare alla gara de qua.

 

Criteri di aggiudicazione - Prezzo più basso, limiti, legittimità

La Sezione II-ter del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 9249 del 7 agosto, ha ritenuto che, in base all’art. 95, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso possa essere utilizzato, in particolare, quando le caratteristiche della prestazione da eseguire siano state già ben definite dalla Stazione appaltante nel capitolato d’oneri, in cui sono state previste tutte le caratteristiche e condizioni della prestazione e, pertanto, il concorrente deve solo offrire un prezzo.

 

Oneri di sicurezza - Prestazioni di natura intellettuale

La IV Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 1759 del 23 agosto, ha confermato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui è legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto disposta in favore di una società che, in dichiarato adempimento all’obbligo previsto dal bando di indicare i costi per la sicurezza, ha indicato, nella propria offerta economica, “costi aziendali interni relativi alla sicurezza” pari a zero, ove si tratti dell’affidamento di un servizio di natura intellettuale.

 

Affidamento in house – Requisito dell’attività prevalente, illegittimità dell’affidamento diretto

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4030 del 18 agosto, ha ritenuto illegittimi gli atti con i quali un Comune aveva affidato direttamente un servizio pubblico ad una società a partecipazione integralmente pubblica, mancando il requisito dell’attività prevalente in capo alla società affidataria del servizio suddetto: a tal fine, infatti, non è computabile l’attività svolta dalla società “in house” in favore di enti pubblici non soci.

 

 

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Last Updated ( Tuesday, 17 October 2017 16:52 )