News Ottobre 2017

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Written by Renato Ferola
Wednesday, 18 October 2017 15:20

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Criteri di aggiudicazione – Criterio del prezzo più basso, taglio delle ali, applicabilità nelle ipotesi tassativamente previste, servizi e forniture con caratteristiche standardizzate

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5 del 19 settembre, ha enunciato i seguenti principi di diritto relativamente al criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel cd. taglio delle ali, applicabile quando il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso:

a)    il comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse;

b)   il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.

La Sezione I-ter del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 10074 del 5 ottobre, ha osservato che, avendo l’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 inteso privilegiare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il criterio del prezzo più basso può intervenire soltanto all’interno delle fattispecie tassativamente delineate, ovvero per i servizi e per le forniture che presentino caratteristiche standardizzate o le cui condizioni risultino definite dal mercato, o inferiori a un certo valore.

 

Appalti di forniture – Suddivisione in lotti

La II Sezione del T.A.R. Sicilia, Palermo, con sentenza n. 2338 dell’11 ottobre, ha affermato che, nel caso di gara per la fornitura di prodotti ospedalieri, è illegittima la scelta della stazione appaltante di suddividere in due soli lotti la fornitura stessa ove tale scelta non risulti assistita da alcuna specifica e congruente motivazione in ordine alle ragioni che non consentono di suddividere l’appalto in lotti funzionali minori, idonei a consentire la partecipazione, in forma diretta ed autonoma, delle piccole e medie imprese; tale scelta, infatti, viola l’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, e il principio di concorrenzialità delle gare pubbliche, che ha il suo elemento cardine nel principio di massima partecipazione delle imprese, che devono avere il diritto di scegliere se partecipare in forma singola, ovvero se ricorrere agli istituti dell’avvalimento o del raggruppamento temporaneo.

 

ANAC – Linee guida n. 8 sul ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando di gara, aggiornamento delle linee guida n. 7 in materia di affidamento in house

L’ANAC, con delibera n. 950 del 13 settembre, ha approvato le linee guida n. 8, relative al “ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, ad esito della fase di consultazione pubblica e visto il parere del Consiglio di Stato. Le linee guida si pongono l’obiettivo di fornire indicazioni puntuali circa le modalità da seguire per accertare l’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, gli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in), le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e/o servizi. Come sottolineato dall’Autorità, infatti, l’affidamento diretto di forniture e servizi ritenuti infungibili, quando non è giustificato da oggettive condizioni del mercato, rischia di sottrarre alla concorrenza importanti aree di mercato della contrattualistica pubblica, con danni per gli operatori economici e le stesse stazioni appaltanti.

L’ANAC, con delibera n. 951 del 20 settembre, ha aggiornato le linee guida n. 7, «per l’iscrizione nell’Elenco delle  amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante  affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto  dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016», al fine di tener conto delle modifiche normative apportate dal d.lgs. n. 56/2017, nonché di modifiche procedurali necessarie ai fini del miglior funzionamento del sistema di gestione dell’Elenco.

La principale novità riguarda i punti 5.7 e 8.8 delle linee guida in questione, che disciplinano gli affidamenti pregressi per i casi in cui l’Autorità, accertata l’assenza dei requisiti di legge che devono essere posseduti per l’in house, dispone la mancata iscrizione o la cancellazione dall’Elenco. A seguito delle modifiche introdotte all’art. 211 del Codice, l’Autorità ha previsto – in luogo dell’esercizio del potere di raccomandazione vincolante – l’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici, quindi la possibilità di agire in giudizio per l’impugnativa degli atti che si presumono viziati o emettendo un parere motivato.

Inoltre, al punto 4.1 delle Linee guida è previsto che il soggetto avente titolo alla presentazione della domanda di iscrizione nell’Elenco è la persona fisica deputata ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente, ovvero il Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti (cd. RASA), su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente.

Infine, il termine per l’avvio della presentazione della domanda di iscrizione nell’Elenco è stato posticipato al 30 ottobre 2017.

 

ANACParere del Consiglio di Stato sull’aggiornamento delle linee guida in materia di cause di esclusione ex art. 80

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 2042 del 25 settembre, ha reso il parere facoltativo richiesto dall’ANAC sull’aggiornamento delle linee guida n. 6, aventi carattere non vincolante e recanti “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice”. Il parere reso è favorevole, con talune osservazioni. In particolare, quanto all’indicazione degli illeciti professionali gravi che rilevano ai fini dell’esclusione dalle gare, non risultano più contemplati i reati di turbata libertà degli incanti, turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, astensione dagli incanti, inadempimento di contratti di pubbliche forniture e frode nelle pubbliche forniture (artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p.), contemplati invece dalla precedente versione delle linee guida. Fermo restando che, in ipotesi di condanna definitiva, per questi reati vi sarebbe comunque l’automatica esclusione, il Consiglio di Stato ha suggerito all’ANAC di prevedere che la stazione appaltante debba valutare, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, anche eventuali condanne non definitive per tali reati. Il Consiglio di Stato ha, altresì, suggerito di ancorare la fattispecie di cui alla lett. f-bis), attualmente riferita all’ipotesi giuridicamente indeterminata di mancata segnalazione di “situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione”, a omissioni di circostanze facilmente e oggettivamente individuabili. La Commissione ha, ancora, invitato l’ANAC a tenere conto della giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato che ha specificato che il ricorso al contraddittorio prima dell’esclusione dalla gara e la valutazione di misure di self-cleaning presuppongono il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante. Il Consiglio di Stato ha, infine, precisato che la durata del motivo di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, per l’ipotesi in cui non sia intervenuta sentenza di condanna, è fissata in tre anni, da intendersi decorrenti dalla data del definitivo accertamento del fatto.

 

Clausola sociale – Illegittimità, annullamento dell’intera gara

La III Sezione del T.A.R. Toscana, con sentenza n. 1196 del 9 ottobre, ha ritenuto legittima la delibera con cui la P.A. appaltante, nel dare esecuzione a una precedente sentenza dichiarativa dell’illegittimità di una clausola sociale particolarmente gravosa e stringente, non si era limitata a riformulare la clausola caducata in termini meno stringenti, ma aveva annullato l’intera gara. Il T.A.R. ha ritenuto, infatti, non coperta da giudicato la modalità in cui dovesse avvenire la conformazione alla sentenza da parte della P.A., trattandosi di ulteriore segmento di esercizio di potestà amministrativa rimesso alla stazione appaltante, che era tenuta a dare esecuzione alla sentenza secondo una delle modalità possibili e, quindi, anche annullando l’intera gara.

 

Avvalimento – “A cascata”, divieto, soccorso istruttorio

La Sezione I-quater del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 10345 del 13 ottobre, ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione da una gara di appalto di un R.T.I., avendo la mandante prestato il requisito proprio fatturato all’altra mandante, avvalendosi a tale scopo dei requisiti di un soggetto terzo e contravvenendo in questo modo al divieto di avvalimento “a cascata” di cui all’art. 89, comma 6, d.lgs. n. 50/2016. Tale divieto, come ricordato dal T.A.R., è finalizzato a rendere effettivo il ricorso all’istituto, evitando la circolazione meramente cartolare dei requisiti, che impedirebbe la puntuale individuazione del ruolo di ciascun soggetto coinvolto nell’esecuzione dell’appalto e delle connesse responsabilità, compromettendo la serietà e l’affidabilità dell’offerta.

La I Sezione del T.A.R. Sicilia, Catania, con sentenza n. 2338 del 6 ottobre, ha confermato che le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, dovendo i contratti, necessari per consentire la partecipazione alla gara, essere validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume.


Affidamento diretto – Finanziamento di scopo, equiparazione degli ospedali privati “classificati” a quelli pubblici, applicabilità della disciplina europea sugli appalti

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4631 del 4 ottobre, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione relativa alla compatibilità con il diritto europeo di una disciplina nazionale che consenta l’affidamento diretto di un finanziamento di scopo finalizzato alla realizzazione di prodotti destinati ad essere forniti a diverse amministrazioni, esentate dal pagamento di un qualsiasi corrispettivo al predetto soggetto fornitore; la III Sezione ha, altresì, rimesso alla Corte di Giustizia la questione relativa alla compatibilità con il diritto comunitario di una normativa nazionale che, equiparando gli ospedali privati “classificati” a quelli pubblici, attraverso il loro inserimento nel sistema della programmazione pubblica sanitaria nazionale, pur in assenza dei requisiti per il riconoscimento dell’organismo di diritto pubblico e dei presupposti dell’affidamento diretto in house, li sottragga alla disciplina nazionale ed europea dei contratti pubblici, anche nei casi in cui tali soggetti siano incaricati di realizzare e fornire gratuitamente alle strutture sanitarie pubbliche specifici prodotti necessari per lo svolgimento dell’attività sanitaria, ricevendo contestualmente un finanziamento pubblico funzionale alla realizzazione di tali forniture.

 

Soccorso istruttorioOneri di sicurezza, impossibilità dell’esclusione automatica

L’VIII Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 4611 del 3 ottobre, ha ritenuto che, anche sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, la mancata indicazione da parte del concorrente degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consenta l’esclusione automatica - quando questa non sia prevista dal bando - senza la previa attivazione del soccorso istruttorio: ciò almeno qualora non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri.

 

Appalti di lavori – Varianti, differenza con le “soluzioni migliorative”

Il T.A.R. Puglia, Lecce, con sentenza n. 1557 del 2 ottobre, ha affermato che, in materia di gare di appalto, le “soluzioni migliorative” si differenziano dalle “varianti” perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante la preventiva previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione. Ne deriva che possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.

 

 

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Last Updated ( Wednesday, 18 October 2017 15:37 )