News Novembre 2017

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Written by Renato Ferola
Friday, 17 November 2017 15:40

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Criteri di aggiudicazione - Criterio del prezzo più basso, onere di immediata impugnazione del bando, rimessione all’Adunanza Plenaria

La III Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5138 del 7 novembre, ha rimesso all’Adunanza Plenaria una questione afferente la necessità di impugnazione immediata della clausola del bando che preveda l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso. In particolare, si è richiesto all’Adunanza Plenaria di chiarire se l’onere di impugnazione immediata del bando sussista anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, in luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo; l’Adunanza Plenaria, inoltre, dovrà chiarire se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione. Nel caso in cui l’Adunanza Plenaria dovesse rispondere affermativamente ai primi due quesiti e, quindi, innovativamente enunciare il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, individuando eventualmente ulteriori ipotesi in cui sussiste tale onere, si richiede altresì all’Adunanza Plenaria di chiarire se tale principio dovrà applicarsi con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara; se dovrà, invece, applicarsi alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici; oppure se dovrà applicarsi ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto vivente (secondo i principi dell’overruling). Infine, l’Adunanza Plenaria dovrà chiarire se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.

 

Ricorso incidentale – Ordine di esame rispetto al ricorso principale, pluralità di concorrenti le cui offerte non sono censurate, rimessione all’Adunanza Plenaria

La V Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5103 del 6 novembre, preso atto dei diversi indirizzi interpretativi sviluppatisi in merito alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 5 aprile 2016, C-689/13 (cd. sentenza Puligienica), ha rimesso nuovamente all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato una questione afferente l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale, con riguardo all’ipotesi in cui vi siano in gara più di due concorrenti le cui offerte non siano censurate. In particolare, si richiede all’Adunanza Plenaria di chiarire “se, in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica, il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate”.

 

ANAC – Aggiornamento delle linee guida n. 3 e n. 6 pubblicato in G.U.

L’ANAC, con delibere n. 1007 e n. 1008 dell’11 ottobre, ha aggiornato le linee guida n. 3 (recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del   procedimento per  l’affidamento di appalti e concessioni”) e n. 6 (recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui  all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”), al fine di tener conto delle modifiche normative apportate dal d.lgs. n. 56/2017 al Codice dei contratti pubblici. Entrambe le linee guida sono state pubblicate in Gazzetta Ufficiale (Serie Generale n. 260 del 7 novembre) ed entreranno in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione.

 

Avvalimento – “Di garanzia”, indicazione delle risorse messe a disposizione

La Sezione III-quater del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 11307 del 14 novembre, ha ritenuto illegittima la clausola di un bando di gara che prevede che anche il contratto di avvalimento “di garanzia” debba contenere la dettagliata indicazione delle risorse messe a disposizione. Ad avviso del T.A.R., infatti, questa fattispecie di avvalimento, nella quale non vi è il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa ausiliaria, non rende necessario che nel contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante siano minuziosamente indicate le strutture organizzative messe a disposizione.

 

Soccorso istruttorio – Mancato pagamento del contributo ANAC

La Sezione III-bis del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 11031 del 6 novembre, ha ritenuto illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di una gara disposto per effetto del mancato pagamento del contributo ANAC ex art. 1, comma 67, l. n. 266/2005, nel caso in cui il bando non preveda espressamente tale versamento a pena di esclusione e risulti che la ditta interessata, a seguito di invito della stazione appaltante, abbia effettuato il versamento (anche se dopo che erano scaduti i termini per la presentazione dell’offerta). Infatti, la norma secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento del contributo ANAC non esclude l’interpretazione, compatibile con il diritto dell’Unione Europea, che il versamento, pur condizionando l’offerta, possa essere anche tardivo, trattandosi di violazione formale. Il T.A.R. ha chiarito, inoltre, che il cd. PassOE possa essere prodotto anche in seguito (in particolare, in esito alla procedura di soccorso istruttorio), purché il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’ANAC, cd. AVCpass) sia stato già perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge.

 

Irregolarità contributiva – Sussistenza al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, legittimità dell’esclusione, irrilevanza di altre circostanze

La I Sezione del T.A.R. Toscana, con sentenza n. 1380 del 10 novembre, ha ritenuto legittimo, in quanto adeguatamente motivato, il provvedimento con il quale la P.A. ha revocato in autotutela l’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto, che sia motivato con riferimento al fatto che la ditta interessata, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, si trovava in una situazione di irregolarità fiscale, a nulla rilevando il fatto che: a) la medesima ditta era legittimata ad avvalersi del d.lgs. n. 193/2016, sulla definizione agevolata dei carichi fiscali, b) sia stata rilasciata, da parte dell’Agenzia delle Entrate, una certificazione di regolarità fiscale, recante una data successiva a quella del termine per la presentazione delle offerte, c) né, infine, che sia stato affidato, da parte dell’aggiudicataria al proprio commercialista, l’incarico di procedere alla definizione dei carichi fiscali per dare certezza al progetto di regolarizzazione.

 

Affidamento in house – Reclutamento del personale, giurisdizione ordinaria

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5074 del 2 novembre, ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie relative alle procedure seguite dalle società cosiddette in house providing per l’assunzione di personale dipendente. Come ricordato dalla V Sezione, tale principio trova espressa conferma all’art. 19 del d.lgs. n. 175/2016, che ribadisce i principi della normativa del 2008 in ordine al reclutamento del personale da parte delle società a controllo pubblico, ed è applicabile alle società in house; in particolare, il comma 4 dell’art. 19 prevede che: “Resta ferma la giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale”.

 

 

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Last Updated ( Friday, 17 November 2017 15:55 )