News Dicembre 2017

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Written by Renato Ferola
Wednesday, 27 December 2017 08:23

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Cause di esclusione - Condanne non definitive, amministratori cessati dalla carica, omessa dichiarazione

La IV Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza resa nella causa C-178/16 del 20 dicembre, ha affermato che l’articolo 45, paragrafo 2, comma 1, lett. c), d) e g), della direttiva 2004/18/CE, nonché i principi di parità di trattamento e di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che consente all’amministrazione aggiudicatrice:

–      «di tener conto, secondo le condizioni da essa stabilite, di una condanna penale a carico dell’amministratore di un’impresa offerente, anche se detta condanna non è ancora definitiva, per un reato che incide sulla moralità professionale di tale impresa, qualora il suddetto amministratore abbia cessato di esercitare le sue funzioni nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara d’appalto pubblico, e

–      di escludere tale impresa dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto in questione con la motivazione che, omettendo di dichiarare detta condanna non ancora definitiva, l’impresa non si è effettivamente e completamente dissociata dalla condotta del suddetto amministratore».

 

Cause di esclusione – Omessa dichiarazione

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5707 del 4 dicembre, ha affermato che, nel caso di omessa dichiarazione di condanne penali riportate dal concorrente, è legittimo il provvedimento di esclusione ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, conseguendo il provvedimento espulsivo all’omissione della prescritta dichiarazione, che deve contenere l’indicazione di tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla gravità del reato e dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante.

La Sezione I-quater del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 12480 del 19 dicembre, analogamente, ha affermato che l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, financo se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), d. lgs. n. 163/2006, ne comporta l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità.


Cause di esclusione – Carenze nell’esecuzione di un precedente appalto, remissione alla Corte di Giustizia

La IV Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con ordinanza n. 5893 del 13 dicembre, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto, di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di effettività, nonché l’art. 57, comma 4, lett. c) e g), direttiva 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, secondo la quale la contestazione in giudizio di significative carenze evidenziate nell’esecuzione di un pregresso appalto, che abbiano condotto alla risoluzione anticipata, preclude ogni valutazione alla stazione appaltante circa l’affidabilità del concorrente sino alla conclusione dell’eventuale giudizio civile sulla risoluzione stessa, senza che assuma rilievo la dimostrazione dell’adozione delle misure di self cleaning volte a porre rimedio alle violazioni e ad evitare la loro reiterazione.

 

Processo amministrativo – Tassatività dei casi di revocazione previsti dall’art. 395 c.p.c., dichiarazione di incostituzionalità

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 12 del 20 dicembre, ha ribadito la tassatività dei casi di revocazione previsti ai sensi dell’art. 395 c.p.c., affermando che la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma, pur rilevando nei processi in corso, non può incidere sugli effetti irreversibili già prodottisi. Infatti, come chiarito dall’Adunanza Plenaria, la retroattività degli effetti della dichiarazione di incostituzionalità incontra un limite negli effetti che la stessa, ancorché successivamente rimossa dall'ordinamento, abbia irrevocabilmente prodotto, qualora resi intangibili dalla preclusione nascente o dall'esaurimento dello specifico rapporto giuridico disciplinato dalla norma espunta dall'ordinamento giuridico oppure dal maturare di prescrizioni e decadenze ovvero, ancora, dalla formazione del giudicato.

 

R.T.I. – “Verticali”, condizioni di ammissibilità

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5772 del 7 dicembre, ha affermato che è possibile ammettere la partecipazione alla gara di raggruppamenti di tipo “verticale” solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato con chiarezza le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”: ciò in quanto questo tipo di raggruppamenti si caratterizza proprio per la circostanza che l’impresa mandataria vi apporti competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro. In sintesi, come ricordato dalla V Sezione, in un R.T.I. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili, il che non può avvenire quando la lex specialis non individui quali siano le prestazioni principali e quelle secondarie.

 

Responsabilità precontrattuale – Configurabilità in data anteriore alla fase di scelta del contraente, remissione all’Adunanza Plenaria

La III Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5492 del 24 novembre, ha rimesso all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni:

a) «se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione;

b) se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione».


Oneri di sicurezza – Esclusione dalla gara, servizi di natura intellettuale

Il T.R.G.A., Trento, con sentenza n. 319 del 1 dicembre, ha ritenuto nullo il bando di una gara per servizi di natura intellettuale nella parte in cui era stata prevista la sanzione automatica dell’esclusione dalla gara nel caso di mancata indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza nell’offerta. La previsione, a pena di esclusione, della necessità di indicazione di oneri di sicurezza anche negli appalti di servizi intellettuali risulta, infatti, illegittima per contrasto con l’art. 83, comma 8, e con l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.

 

Avvalimento – “Di garanzia”

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5429 del 22 novembre, ha affermato che, nel caso di “avvalimento di garanzia”, al fine di evitare il rischio che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità. In ragione di ciò, la V Sezione ha ritenuto insufficiente un contratto avvalimento “di garanzia” con il quale la impresa ausiliaria si era limitata a “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”, così riproducendo semplicemente la locuzione contenuta nell’art. 49, d.lgs. n. 163/2006.

 

 

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Last Updated ( Wednesday, 27 December 2017 09:16 )