News Gennaio 2018

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Written by Renato Ferola
Friday, 26 January 2018 17:39

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Rito superaccelerato - Rimessione alla Corte di Giustizia UE

La I Sezione del T.A.R. Piemonte, con ordinanza n. 88 del 17 gennaio, ha rimesso Corte di Giustizia dell’Unione Europea i due seguenti quesiti riguardanti il cosiddetto rito super-accelerato (o super-speciale):

  1. 1) «se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti;
  2. 2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato».

Il T.A.R. Piemonte, nell’ordinanza in commento, ha messo in luce numerose criticità ricollegate a due possibili scenari che possono verificarsi:

  1. 1. l’ipotesi in cui venga censurata l’ammissione/mancata esclusione di una concorrente che, conclusa la gara, non si riveli poi aggiudicataria;
  2. 2. l’ipotesi in cui la stessa ricorrente, a graduatoria definita, si collochi in una posizione tale da non avere alcun interesse a contestare l’aggiudicazione.

In questo quadro, l’imposizione al soggetto partecipante alla gara di un onere preventivo di impugnazione, potremmo dire “al buio”, potrebbe configurarsi come «un onere “inutile”», in assenza di un interesse attuale.

Il T.A.R. Piemonte, quindi, ha individuato una violazione dei principi europei in materia di diritto di difesa e di presupposti dell’azione, riferendosi in particolar modo al principio di effettività sostanziale della tutela, che l’art. 1 Dir. 89/665/CEE espressamente riconnette alla nozione di interesse ove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a «chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».

Pertanto, il legislatore non potrebbe imporre, come in effetti invece ha fatto, di azionare il rimedio processuale prima che si sia verificata una reale ed effettiva lesione di un interesse legittimo, non essendoci alcuna garanzia per il potenziale ricorrente di poter ricavare vantaggi materiali dal favorevole esito della controversia. Ricorrente che, invece, non solo non ha un interesse concreto e attuale ma subisce anche un duplice danno dall’applicazione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.: il primo collegato agli esborsi economici per la proposizione di plurimi ricorsi avverso l’ammissione di tutti gli altri concorrenti e il secondo relativo alla potenziale compromissione della propria posizione agli occhi della Commissione di gara.

In definitiva, come chiarito dal T.A.R., duplice sembra essere il rischio per il sistema della giustizia amministrativa e, in generale, per il settore dei contratti pubblici nel suo complesso:

  1. 1. rischia di verificarsi una sostanziale paralisi dei procedimenti di gara a causa della probabile proliferazione dei ricorsi nella fase di ammissione delle imprese negli appalti di maggiore rilevanza economica, ove gli operatori potrebbero potenzialmente essere più propensi a “rischiare” un ricorso “al buio”;
  2. 2. negli appalti di minore rilevanza economica, al contrario, il rito super-speciale appare potenzialmente idoneo a dissuadere i concorrenti dall’intraprendere iniziative processuali anticipate, con un evidente vulnus per il sistema giustizia nel suo complesso, rischiando di rendere sostanzialmente inattaccabili aggiudicazioni disposte in favore di soggetti privi dei requisiti di qualificazione.

Subappalto - Limite del 30%, rimessione alla Corte di Giustizia UE

La I Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con ordinanza n. 148 del 19 gennaio (anticipata dalla sentenza non definitiva n. 28 del 5 gennaio sospensiva del relativo procedimento), ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale relativa ai limiti per il subappalto di lavori previsti all’art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016:

«Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture».

Il T.A.R. Lombardia, in particolare, ha preso in considerazione la possibile violazione della disciplina eurounitaria sul subappalto, attualmente contenuta all’art. 71, Direttiva 2014/24/UE, che non contempla alcun limite quantitativo al subappalto, e gli artt. 49 e 56 del TFUE, rispettivamente in tema di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi.

La I Sezione ha, altresì, preso in esame la giurisprudenza della Corte di Giustizia già formatasi sotto la vigenza delle precedenti Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, da cui traspare un sostanziale favor per il subappalto, che favorisce la concorrenza “più ampia possibile” e “l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici”, e un corrispondente sfavore per le limitazioni all’istituto che possono “ostacolare, scoraggiare o rendere meno attraente la partecipazione degli operatori economici” e che costituiscono “una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi” (CGUE, Sez. V, 5 aprile 2017, C-298/15). Ancor più chiaramente, in una precedente occasione, la Corte di Giustizia aveva affermato che una clausola “che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare la capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe risulta incompatibile con la direttiva 2004/18” (CGUE, Sez. III, 14 luglio 2016, C-406/14).

Il T.A.R. ha, quindi, affermato che la previsione di un limite generale del 30% per il subappalto “può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolare modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate”.

Si evidenzia, in definitiva, un contrasto con i principi di tutela della concorrenza e favor participationis, soprattutto se letto - come fa in altri punti il legislatore del Codice - nell’ottica della facilitazione per l’accesso delle PMI agli appalti pubblici.

Risulta essere anche violato il principio di proporzionalità, non risultando con adeguata chiarezza l’obiettivo di interesse pubblico sotteso alla compressione dei principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi.

E tale interesse pubblico, che potrebbe sussistere in termini di presidio della legalità, non è certamente proporzionale alla drasticità del “rimedio”, soprattutto in considerazione della normativa in tema di informativa interdittiva antimafia. Ad avviso del T.A.R., quindi, la disciplina dei limiti del subappalto finisce per colpire anche le imprese estranee ai fenomeni malavitosi, “che non hanno alcuna ragione di essere penalizzate dalla norma della cui compatibilità eurounitaria si dubita”.


Avvalimento - “Di garanzia”, nuovo Codice appalti, basta l’impegno

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 187 del 15 gennaio, ha giudicato idoneo a soddisfare in modo adeguato la propria funzione di garanzia, e quindi legittimo, quel contratto di avvalimento in cui veniva in più punti esplicitata la messa a disposizione delle “risorse” e dei “mezzi”, in primo luogo finanziari, necessari alla concorrente ai fini della partecipazione e altresì necessari a garantire la stazione appaltante circa l’adeguata disponibilità degli stessi da parte della concorrente.

Con tale pronuncia, la V Sezione ha quindi avuto modo di precisare, anche sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, i contorni di quel tipo di avvalimento definito “di garanzia”, avente ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria rappresentato dal fatturato sia globale che specifico.

La pronuncia si è posta sulla scia di quella giurisprudenza che, sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, aveva in modo largamente prevalente ritenuto sufficiente, nella suddetta ipotesi di avvalimento “di garanzia”, l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione della società ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale (cfr. Cons. Stato, 22.11.2017, n. 5429; Cons. Stato, 22.12.2016, n. 5423).

In particolare, il Consiglio di Stato, richiamando la propria precedente sentenza n. 2022/2017, ha preliminarmente chiarito che l’indagine circa l’efficacia di un siffatto contratto di avvalimento deve essere svolta in concreto, rispetto al tenore testuale dell'atto e alla sua idoneità ad assolvere effettivamente la funzione di garanzia.

Ha poi chiarito che, in un contratto di avvalimento “di garanzia”, la prestazione oggetto dell'obbligazione è costituita dall’impegno dell’impresa ausiliaria a garantire l’ausiliaria con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è il fatturato, al fine di consentirle l’accesso alla gara in ragione anche del principio del favor participationis. Si differenzia così dalla figura più “classica” di avvalimento, il cd. avvalimento “operativo”, che richiede la concreta messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali.


Cause di esclusione - Collegamento tra imprese

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 58 del 4 gennaio, ha ritenuto illegittima l’esclusione di due imprese partecipanti alla stessa gara per il presunto collegamento tra le stesse che sarebbe emerso dalle circostanza che: a) il consigliere di amministrazione di una impresa possieda altresì una piccola partecipazione (nella specie dell’1,44%) nel capitale sociale dell’altra; b) la pagina web di una impresa contenga un collegamento ipertestuale alla pagina del sito dell’altra impresa. La V Sezione ha affermato, infatti, che tali elementi non sembrano possedere quei requisiti di gravità, precisione e concordanza imprescindibili ai fini della rilevanza probatoria del collegamento tra imprese e tali da far ritenere che le offerte siano imputabili a un unico centro decisionale.


Suddivisione in lotti - Non sussiste un obbligo

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 123 dell’11 gennaio, ha affermato che l’obbligo di suddivisione in lotti, previsto all’art. 51, d.lgs. n. 50/2016, in ossequio ad un favor per la partecipazione alle pubbliche selezioni delle PMI, non ha un pieno valore precettivo, ma va adattato alle peculiarità del singolo caso, non potendo essere applicato meccanicisticamente. Invero, un’adeguata motivazione in merito ai profili dell’efficienza economica e della migliore allocazione delle risorse consente di derogare a tale “principio”.

 

Regolarità contributiva - Revoca in autotutela dell’aggiudicazione

La I Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 37 del 9 gennaio, ha ritenuto legittimo il provvedimento di revoca in autotutela dell’aggiudicazione di una gara, in applicazione di quanto previsto all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, ove sia stato accertato che, alla data di presentazione della domanda di partecipazione, la società interessata era carente del requisito di regolarità fiscale, in quanto a conoscenza della cartella di pagamento, a nulla rilevando che era ancora pendente il termine per l’impugnazione della cartella di pagamento, atteso che la pendenza del termine di impugnazione della cartella non esclude la definitività dell’accertamento del debito. Il T.A.R. ha, quindi, ribadito il principio già affermato dalla giurisprudenza sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, requisito della regolarità nel pagamento di imposte e tasse deve permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.


 

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