News Marzo 2018

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Written by Renato Ferola
Tuesday, 13 March 2018 13:32

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Soccorso istruttorio – “A pagamento”, compatibilità con il diritto dell’Unione Europea

L’VIII Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 28 febbraio resa nelle cause C-523/16 e C-536/16, ha ritenuto compatibile con il diritto dell’Unione, e in particolare con l’art. 51 della direttiva 2004/18/CE, il cosiddetto soccorso istruttorio “a pagamento”, previsto nel d.lgs. n. 163/2006 all’art. 38, comma 2-bis, ed eliminato nel nuovo Codice a seguito del decreto “correttivo”. In particolare, la Corte ha affermato la compatibilità di tale meccanismo con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, nonché con principio di proporzionalità, purché l’importo della sanzione rimanga conforme al principio di proporzionalità, circostanza questa che spetta al giudice del rinvio verificare.

 

Dibattito pubblico – Parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto

L’Adunanza della Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 359 del 12 febbraio, ha espresso un giudizio sostanzialmente positivo (con osservazioni) sullo schema di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri adottato ai sensi dell’art. 22, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, per disciplinare le modalità di svolgimento, le tipologie e le soglie dimensionali delle opere sottoposte a dibattito pubblico.

Come è noto, il nuovo Codice dei contratti pubblici, in attuazione dell’art. 1, comma 1, lett. qqq) della legge delega, aveva introdotto in Italia un istituto modellato sul débat public francese, senza tuttavia essere vincolato a ciò dalle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, al fine di consentire – già nella fase progettuale – la consultazione pubblica delle possibili istanze e osservazioni delle comunità locali dei territori interessati dalla realizzazione di opere infrastrutturali strategiche.

Nelle intenzioni del legislatore, l’introduzione di forme di dibattito pubblico era vista non solo in un’ottica di trasparenza, informazione e partecipazione democratica ai processi decisionali ma, consentendo un confronto “a monte” in vista dell’inizio dei lavori, anche quale possibile strumento di prevenzione di forme di contrasto alla realizzazione di opere pubbliche e di deflazione del successivo contenzioso.

L’art. 22, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, in realtà, non si preoccupava di definire i contorni dell’istituto, demandando in massima parte la disciplina concreta a un d.P.C.M., da adottarsi entro un anno dall’entrata in vigore del Codice.

Sullo schema di d.P.C.M. si è espresso ora il Consiglio di Stato, affermando che esso si è attenuto ai limiti contenutistici tracciati dall’art. 22 ed è riuscito a raggiungere il difficile obiettivo di «un contemperamento tra l’esigenza di non allungare troppo i tempi di realizzazione delle grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale e quella di dare effettività al coinvolgimento dei cittadini, dei portatori di interessi e delle amministrazioni interessate dalla realizzazione dell’opera».

L’obiettivo è stato raggiunto circoscrivendo effettivamente l’intervento dei diversi portatori di interessi alla fase iniziale della progettazione, con particolare riguardo ai contenuti del progetto di fattibilità e del documento di fattibilità delle alternative progettuali: ad avviso del Consiglio di Stato, ciò consente al proponente di poter valutare – alla luce delle osservazioni emerse – se realizzare o meno l’opera e quali modifiche eventualmente apportare, ottimizzando così il progetto e diminuendo il possibile futuro contenzioso.

Se il parere è quindi nel complesso senz’altro positivo, non mancano importanti profili di criticità che il Consiglio di Stato invita a correggere per non vanificare l’operatività dell’istituto.

Il primo elemento ostativo all’effettiva operatività del dibattito pubblico è individuato nelle soglie economiche fissate dal decreto, definite «di importo così elevato da finire per rendere, nella pratica, minimale il ricorso a tale istituto». Tali soglie, nello schema in esame, sono previste in modo differenziato per ogni tipologia di opera dall’Allegato 1 e, per le più rilevanti categorie di autostrade e strade extraurbane principali (superiori a 15 km) e ferrovie (superiori ai 30 km), sono fissate in un importo superiore a 500 milioni di euro al netto di IVA del complesso dei contratti previsti.

In secondo luogo, il Consiglio di Stato auspica una migliore definizione del ruolo della Commissione nazionale del dibattito pubblico, istituita dal decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici, e le cui modalità di intervento non risultano adeguatamente specificate nello schema di d.P.C.M.: si suggerisce, quindi, «di potenziare l’attività di monitoraggio successivo ad essa demandato dalla legge, prevista dall’articolo 4, comma 6, lettera e), dello schema di decreto ma in modo poco incisivo».

In aggiunta a queste due osservazioni di carattere generale, il Consiglio di Stato ha suggerito numerosi altri interventi sull’articolato, alcuni dei quali riguardanti aspetti formali e di dettaglio, altri invece più rilevanti.

In definitiva, il parere espresso è sì favorevole ma le osservazioni effettuate sono numerose e di non poco rilievo, attenendo alcune anche ai rischi di possibile compromissione dell’effettiva operatività del nuovo istituto.

 

Suddivisione in lotti – Bilanciamento con il complesso degli interessi pubblici e privati

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1138 del 22 febbraio, ha affermato che l’eventuale suddivisione in lotti deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e che essa trova limiti, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche nei principi di proporzionalità e di ragionevolezza. La sentenza si pone in certa misura sulla scia della sentenza della V Sezione dell’11.1.2018, n. 123. Tale ultima sentenza aveva affermato, in modo forse ancora più chiaro, che l’obbligo di suddivisione in lotti di cui all’art. 51, d.lgs. n. 50/2016, non ha piena portata percettiva.

 

Cause di esclusione – Gravi illeciti professionali, mancanza di timbro, mancanza di sottoscrizione, mandante non adeguatamente qualificata

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1299 del 2 marzo, ha affermato che, in assenza di un’elencazione tassativa dei gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, non sussiste nemmeno una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate. Più in particolare, ciò deve ritenersi possibile qualora gli effetti prodotti siano comunque qualificabili come “gravi illeciti professionali” e siano perciò ostativi alla partecipazione alla gara, rendendo quantomeno dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente. Resta inteso, ad avviso della V Sezione, che in tal caso la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con “mezzi adeguati”.

La Sezione II-bis del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 2555 del 6 marzo, ha affermato che, per il principio di tassatività delle cause di esclusione, non può essere disposta l’esclusione di una ditta nel caso in cui l’offerta presentata sia priva del timbro di congiunzione tra le varie pagine di cui essa si compone, atteso che l’apposizione del suddetto timbro non risulta prescritta come essenziale e la sua mancanza non appare idonea a determinare incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, o dubbi sulla non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o, ancora, pregiudizio al principio di segretezza delle offerte.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1344 del 5 marzo, ha affermato che, nelle gare di appalto, l’obbligo di sottoscrizione va riferito esclusivamente all’offerta in senso stretto, in quanto tale comprensiva, laddove prevista, della relazione tecnica illustrativa; per contro, la mancata sottoscrizione di alcuni allegati non può, di per sé, rappresentare motivo di esclusione, anche in ossequio al principio del favor participationis. Tale principio, infatti, impone un’accezione sostanzialistica della funzione della sottoscrizione, senza che formalismi privi di effettiva utilità ai fini della gara ostino al corretto svolgimento della gara stessa e al soddisfacimento dell’interesse pubblico primario, incentrato sulla scelta del contraente in grado di offrire il servizio di miglior qualità.

La II Sezione del T.A.R. Lombardia, Brescia, con sentenza n. 218 del 26 febbraio, ha affermato che le cosiddette misure self-cleaning possono ritenersi efficaci solo pro futuro, relativamente alle gare indette successivamente alla loro adozione, pena la violazione della par condicio dei concorrenti.


R.T.I. – Cause di esclusione, corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, mandante non adeguatamente qualificata

La I Sezione del T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, con sentenza n. 206 del 6 marzo, ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di una riunione temporanea d’imprese nel caso in cui una impresa mandante non risulti, dall’attestazione SOA, adeguatamente qualificata per la quota di esecuzione di lavori che aveva dichiarato di eseguire in sede di presentazione dell’offerta. Infatti, anche se è vero che la normativa sugli appalti non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione dei lavori, è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato sia qualificato ad eseguire la quota di lavori che ha dichiarato di volere assumere in sede di partecipazione alla gara.

 

Avvalimento – Infragruppo, di garanzia

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 907 del 13 febbraio, ha sottolineato che, sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, non deve più ritenersi ammissibile la deroga all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti a un medesimo gruppo, non essendo presente nel d.lgs. n. 50/2016 alcuna norma di tenore analogo all’art. 49, comma 2, lett. g), del previgente Codice, che considerava invece sufficiente «una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo».

In questo modo, il supremo consesso della giustizia amministrativa ha ribadito la posizione già espressa, ad esempio, dal T.a.r. Lazio con sentenza n. 8704/2017, che aveva altresì fornito un’interpretazione letterale dell’art. 89, d.lgs. n. 50/2016, disciplinante l’istituto dell’avvalimento.

Più in particolare, ad avviso della VI Sezione, non è più sufficiente, ai fini dell’avvalimento, produrre una dichiarazione in cui si affermi che la società ausiliaria sia società controllata dall’ausiliata al 100%, senza che venga anche fornita la prova delle concrete modalità di svolgimento del potere direzionale sulla società controllata e della sua incidenza sulla concreta organizzazione dell’attività d’impresa. Una siffatta dichiarazione, peraltro, sarebbe stata insufficiente anche sotto il previgente regime di cui all’art. 49, d.lgs. n. 163/2006, in luogo del vigente art. 89, d.lgs. n. 50/2016.

In definitiva, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato, affinché il “prestito” di requisiti sia valido, è sempre necessario produrre un contratto di avvalimento, ai sensi dell’art. 89, d.lgs. n. 50/2016, anche nei casi di avvalimento infragruppo.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1216 del 28 febbraio, ha ribadito consolidati principi in tema di avvalimento di garanzia, affermando che, in tali ipotesi non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali, essendo sufficiente che dalla dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.

La Sezione II-ter del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 2108 del 23 febbraio, ha considerato possibile fare ricorso all’avvalimento per comprovare il possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2008, perché quest’ultima è da considerarsi un requisito di idoneità tecnico-organizzativa da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrare la capacità tecnico-professionale di un’impresa, assicurando che l’impresa affidataria sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto. E poiché la certificazione di qualità afferisce alla capacità tecnica dell’imprenditore, essa è coerente con l’istituto dell’avvalimento, quale disciplinato dall’art. 89, d.lgs. n. 50/2016.


Revoca in autotutela – Responsabilità precontrattuale, avvalimento, irregolarità fiscali a carico dell’ausiliaria

La I Sezione del T.A.R. Sicilia, Catania, con sentenza n. 466 del 27 febbraio, ha affermato l’impossibilità accogliere la domanda di risarcimento del danno derivante da responsabilità precontrattuale della P.A., a seguito della revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto, nelle due seguenti ipotesi. In primo luogo, qualora l’aggiudicazione, in considerazione della sua impugnazione da parte del concorrente secondo graduato, non sia valsa a conferire all’aggiudicatario il beneficio sperato “senza margine di incertezza alcuno”. In tali ipotesi, infatti, l’impresa aggiudicataria non poteva essere logicamente persuasa di ottenere l’affidamento in questione, tanto più alla luce di una sentenza di primo grado di accoglimento del ricorso del secondo in graduatoria. In secondo luogo, qualora il lasso di tempo trascorso tra l’aggiudicazione definitiva e gli impugnati provvedimenti di revoca sia dovuto, non già ad un comportamento colposamente dilatorio della stazione appaltante idoneo a consolidare nell’aggiudicatario un affidamento circa la stipula del contratto, bensì alla circostanza oggettiva dell’instaurazione di un giudizio volto all’annullamento di tale aggiudicazione conclusosi solo con la sentenza di appello di dichiarazione di inammissibilità del relativo ricorso.

La III Sezione del T.A.R. Puglia, Lecce, con sentenza n. 292 del 14 febbraio, ha ritenuto legittimo il provvedimento con il quale la P.A. appaltante ha revocato in autotutela l’aggiudicazione di una gara di appalto, motivato con riferimento al fatto che, a carico dell’impresa ausiliaria della ditta risultata aggiudicataria, siano successivamente emerse irregolarità fiscali e contributive definitivamente accertate, a nulla rilevando che la procedura di gara si sia protratta per numerosi mesi.

 

Criteri di aggiudicazione – Criterio del prezzo più basso, contratti standardizzati e ripetitivi

La Sezione I-bis del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 2528 del 6 marzo, ha ritenuto legittima l’individuazione del criterio del prezzo più basso quale criterio di aggiudicazione di un appalto che presenti caratteristiche di standardizzazione e ripetitività, qualora l’elemento prevalente, rispetto alla manodopera e alla tecnologie impiegate, risulti essere costituito dal costo dei pezzi di ricambio, aventi caratteristiche fisse e standard con prezzi conosciuti e fissati da tariffari di mercato. Il T.A.R. Lazio non ha aderito, quindi, alla posizione minoritaria espressa di recente dal T.A.R. Lombardia, Brescia, con sentenza n. 1449 del 18 dicembre 2017, n. 1449.

 

Affidamento diretto – Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ragioni tecniche o artistiche

La IV Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 500 del 21 febbraio, si è espressa sull’ipotesi di affidamento diretto per ragioni di natura tecnica o artistica prevista all’art. 57, d.lgs. n. 163/2006. In particolare, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.

 

 

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