News Febbraio 2015

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Written by Renato Ferola
Tuesday, 27 January 2015 17:11

Partecipazione alla gara di una mandante priva del requisito del fatturato specifico e segnali di contrazione del contenzioso sulle violazioni dell'art. 38

Con la sentenza del 5 gennaio 2015, n. 18, la VI Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata in ordine alla questione se un soggetto partecipante in ATI come mandante possa partecipare alla gara, e con essa l’intero RTI, nonostante sia priva di un fatturato specifico. Secondo il Consiglio di Stato è senz’altro possibile quando la lex di gara non abbia previsto, in caso di offerta proveniente da soggetti raggruppati temporaneamente, requisiti minimi anche in capo alle mandanti. Tale scelta, come sottolinea la VI Sezione, è conforme ai principi desumibili dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006), sempre più orientato, in una logica di massima partecipazione alle gare, ad allargare la platea dei possibili concorrenti: in particolare, i giudici richiamano quelle norme che, in materia di servizi, favoriscono la partecipazione dei soggetti in forma di ATI, consentendo alla mandataria di supplire ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale mancanti alle altre associate. Infatti, l’art. 41 del Codice non prescrive quale percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità deve essere posseduta da ciascuna impresa che partecipi all’appalto riunita in RTI, fatte salve le determinazioni della legge di gara.

La stessa sentenza n. 18/2015 è significativa anche sotto un diverso profilo: preso atto della generale volontà del legislatore di superare le cause di esclusione meramente formali, applica il principio del soccorso istruttorio, così come ampliato dal D.L. 90/2014. Il nuovo comma 2 bis dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici prevede, infatti, che, in caso di incompletezza di dichiarazioni ex art. 38, vi sia soltanto una penale in favore della stazione appaltante, la quale assegna al concorrente un termine, non superiore a 10 giorni, per integrare tali dichiarazioni; qualora, invece, le irregolarità afferenti le dichiarazioni non siano essenziali non è neanche necessario richiederne la regolarizzazione. Nel caso di specie, il Consiglio di Stato, richiamandosi ai principi espressi dal legislatore, ha ritenuto legittima la partecipazione alla gara di una società (parte di un RTI) che avesse ceduto in affitto un ramo d’azienda e che non avesse presentato dichiarazione sostitutiva per i propri amministratori e direttori tecnici; in definitiva, si sarebbe potuti addivenire all’esclusione del concorrente soltanto se così avesse previsto il bando o se fossero risultati, in concreto, pregiudizi penali a carico degli amministratori della società locatrice. I recenti orientamenti normativi e giurisprudenziali portano, inevitabilmente, in direzione di un drastico ridimensionamento del contenzioso sull’art. 38.

Intervenendo sulle dichiarazioni da rendere da parte dei direttori tecnici, la V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 35 del 12 gennaio, ha affermato che sono tenuti a rilasciare la dichiarazione sostitutiva prevista dall’art. 38 solo i direttori tecnici che rivestono tale posizione in riferimento al settore operativo rispetto al quale la commessa si iscrive e non tutti i direttori tecnici.

Ispirandosi allo stesso principio del favor partecipationis, il T.A.R. Lombardia, Brescia, con sentenza n. 2 del 7 gennaio, ha ritenuto che non potesse essere esclusa l’impresa che, utilizzando il modulo predisposto dalla stazione appaltante non contenente la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1 m-ter, non avesse reso tale dichiarazione. Il T.A.R. ha altresì affermato che non è possibile escludere un concorrente per un mero errore nella distribuzione del materiale tra le varie buste che compongono l’offerta.

È stata invece ritenuta illegittima, dalla Sezione II bis del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza del 16 gennaio n. 690, l’aggiudicazione di una gara ad una società che abbia omesso di dichiarare, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), di essere stata destinataria di un provvedimento di decadenza – adottato in precedenza da un’altra P.A. – dall’aggiudicazione di una procedura negoziata per l’affidamento del medesimo servizio, in conseguenza di numerosi inadempimenti ed errori gravi nel corso della relativa esecuzione. Dev’essere, infatti, consentita alla stazione appaltante una valutazione sulla complessiva affidabilità dell’impresa in gara.

Il Consiglio di Stato (IV Sezione), con sentenza del 20 gennaio n. 140, ha, infine, precisato che le dichiarazioni rese ex art. 47, comma 2, del d.P.R. 445/2000, quando non riguardino soggetti compiutamente identificati, devono almeno riguardare soggetti agevolmente identificabili dall’Amministrazione attraverso l’accesso a registri, banche dati, ecc.


Mandante raggiunta da interdittiva antimafia

Il T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 94 del 9 gennaio, ha giudicato illegittimo il provvedimento con cui il Comune aveva revocato in autotutela l’aggiudicazione di un appalto di servizi con la motivazione che la mandante era stata raggiunta da informativa interdittiva antimafia, avendo la mandataria della medesima ATI tempestivamente comunicato alla stazione appaltante di volersi avvalere della facoltà, riconosciutale dalla legge, di eseguire i lavori facenti capo alla mandante estromessa indicando un’altra impresa (nel caso di specie la mandante superstite) e costituendo così una nuova ATI.


Incedibilità dell’attestazione SOA

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 70 del 16 gennaio, ha sottolineato che l’attestazione SOA non è cedibile, essendo la stessa rilasciata al termine di un procedimento istruttorio diretto ad accertare il possesso dei requisiti previsti dalla legge in capo al solo soggetto richiedente. In caso di cessione di ramo d’azienda, i requisiti possono essere sì trasferiti dal cedente al cessionario, ma entrambi i soggetti saranno onerati a richiedere una nuova attestazione SOA. In particolare, quindi, l’azienda cessionaria, nel periodo intercorrente tra l’incorporazione del ramo e il rilascio della nuova attestazione, resta priva dell’attestato di qualificazione, con tutte le conseguenze che ne derivano: nel caso di specie, è stata considerata illegittima l’aggiudicazione intercorsa nel periodo antecedente al conseguimento della nuova attestazione SOA.


Inammissibilità di clausole di esclusione di ATI “sovrabbondanti”

Secondo il T.A.R. Puglia, Bari (sentenza n. 14 dell’8 gennaio), non solo è legittima la partecipazione ad una gara di un’ATI la cui mandataria sia in possesso dei requisiti per partecipare in misura “sovrabbondante” rispetto alle esigenze della stazione appaltante, ma sarebbe anche inammissibile una eventuale clausola escludente della lex specialis, eludendo il principio di tipicità delle clausole di esclusione fissato all’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 163/2006.


Verso un nuovo Codice degli Appalti

Dal 7 gennaio è in corso l’esame all’8° Commissione permanente del Senato (Lavori pubblici, forniture) del disegno di legge delega al Governo per l’attuazione delle tre nuove direttive del Parlamento europeo e del Consiglio in materia di contratti pubblici e appalti (relatore sen. Pagnoncelli). Il ddl era stato assegnato alla Commissione in data 4.12.2014. Sul sito del Senato della Repubblica è possibile seguire l’iter dei lavori.

 


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