News Marzo 2015

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Written by Renato Ferola
Thursday, 26 February 2015 11:41

Tassatività delle cause di esclusione - Settore sanitario

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, con sentenza n. 75 del 28 gennaio, nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica bandita da un’Azienda Sanitaria Provinciale per l’aggiudicazione della fornitura triennale di prodotti di medicazione, ha giudicato illegittima la disposizione del capitolato secondo cui dovessero essere presentati, a pena di esclusione, “gli studi clinici disponibili a sostegno dell’efficacia e sicurezza del dispositivo medico”. Il CGA ha confermato la nullità della clausola, già dichiarata dal TAR Catania, per violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti pubblici, sulla tassatività delle cause di esclusione.

In particolare, si trattava di stabilire se la produzione degli studi clinici potesse essere considerata elemento essenziale dell’offerta, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis. L’Azienda Sanitaria Provinciale giustificava l’essenzialità della produzione sostenendo che gli studi clinici assolvessero alla funzione di garantire la qualità del prodotto, corrispondendo, quindi ad un immanente interesse pubblico. Il CGA ha, invece, deciso per la non essenzialità perché la disciplina sull’immissione in commercio dei dispositivi medici, di cui al d.lgs. 46/1997, richiedendo la previa registrazione nel Repertorio Nazionale, assolve già di per sé la funzione di protezione nei confronti degli utilizzatori e di garanzia circa la rispondenza tra le prestazioni effettive e quelle previste dal fabbricante.

 

Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando - Settore sanitario

Con la sentenza del 4 febbraio 2015, n. 250, il TAR Campania, Salerno, ha ritenuto che, a seguito di revoca in autotutela di una procedura indetta da un’ASL, avente ad oggetto l’affidamento del “servizio di pulizia, sanificazione e disinfezione per i Presidi Ospedalieri e le Strutture Territoriali dell’ASL”, non sussistessero, per ciò solo, le ragioni per affidare il servizio con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 57 del Codice dei contratti pubblici, nonostante l’obiettiva urgenza di provvedere.

Infatti, la maturazione di tale situazione di estrema urgenza a provvedere, con il rischio, nelle more dell’attivazione della gara, di non garantire un servizio indefettibile per la funzionalità del Sistema Sanitario Nazionale, è stata dovuta a scelte organizzative della medesima stazione appaltante, che si era indotta a revocare in autotutela la procedura ordinaria pendente, sia pure nella prospettiva di conseguire il massimo risparmio di spesa. Non è accettabile, quindi, una simile compressione delle regole poste a tutela della concorrenza, in conseguenza di una mera scelta organizzativa della stazione appaltante. L’art. 57, comma 2, d.lgs. 163/2006, richiede, infatti, congiuntamente al presupposto dell’estrema urgenza, che tale urgenza sia anche imprevedibile e non imputabile alla stazione appaltante.

 

Avvalimento infragruppo - Dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica

Intervenendo in materia di avvalimento, la IV Sezione del TAR Lombardia, Milano, con sentenza n. 529 del 20 febbraio, ha affermato che, sebbene l’avvalimento infragruppo giustifichi la semplificazione del regime documentale, non sia per questo consentita la genericità dell’oggetto dell’avvalimento stesso. È, quindi, sempre illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto ad una ditta che, facendo ricorso all’istituto dell’avvalimento, abbia omesso di indicare puntualmente le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria e dei mezzi concretamente prestati, a nulla rilevando che si tratti di avvalimento “infragruppo”.

 

Revisione dei prezzi - Contratti ad esecuzione periodica

Il T.A.R. Campania, Napoli (sentenza n. 887 del 5 febbraio), richiamando il carattere imperativo dell’art. 115, d.lgs. 163/2006, ha ritenuto sussistente il diritto di una ditta appaltatrice ad ottenere il compenso revisionale, nell’ambito di un contratto ad esecuzione periodica o continuativa, sebbene il contratto stipulato non contemplasse alcuna clausola di revisione periodica del prezzo. Stante la sua imperatività, infatti, la disciplina in materia di revisione dei prezzi di cui all’art. 115 si sostituisce di diritto, ex artt. 1419, comma 2, e 1339 del Codice civile, ad eventuali pattuizione contrarie (o mancanti). Per lo stesso motivo, il TAR Piemonte, con sentenza del 6 febbraio n. 245, ha considerato nulla la clausola secondo cui il diritto al compenso revisionale potesse essere riconosciuto soltanto dalla data della relativa richiesta e non potesse essere accordato con efficacia retroattiva, non potendo sostituirsi il meccanismo di revisione dei prezzi dell’art. 115 con un sistema differente.

 

Limiti al principio del soccorso istruttorio - Dichiarazioni ex art. 38, DURC irregolare

Il TAR Lombardia, Brescia, con sentenza del 6 febbraio n. 201, pone dei limiti all’applicabilità del principio del soccorso istruttorio, con riferimento al nuovo comma 2 bis dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici. In particolare, l’omissione, in sede di dichiarazione circa il possesso del requisito della moralità professionale, di una condanna penale ormai irrevocabile non costituisce un’irregolarità che, pur essendo “essenziale”, possa essere comunque sanata entro un termine perentorio assegnato dalla stazione appaltante con pagamento della relativa sanzione. L’omessa indicazione di una sentenza di condanna divenuta irrevocabile integra, infatti, gli estremi del falso in gara, non potendo, quindi, essere in alcun modo sanata e richiedendo l’esclusione dalla gara della società interessata.

In materia di DURC, è intervenuto, inoltre, il TAR Sardegna (sentenza 16 febbraio 2015 n. 341), ponendo dei limiti al principio di soccorso in un’altra sua espressione. In particolare, la disposizione secondo cui l’ente preposto al rilascio del DURC, prima della sua emissione, deve invitare “l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni” (art. 7 d.m. 24 ottobre 2007), è applicabile solo all’ipotesi di rilascio di un DURC su richiesta dell’interessato e non, invece, nel caso in cui la stazione appaltante chieda all’istituto previdenziale un’attestazione in ordine alla regolarità contributiva di un’impresa.

 

 

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Last Updated ( Tuesday, 14 February 2017 18:16 )