News Maggio 2015

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Written by Renato Ferola
Wednesday, 29 April 2015 15:44

Principio della domanda – Impossibilità di condannare d’ufficio al risarcimento in luogo dell’annullamento

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4 del 13 aprile, ha ritenuto che, sulla base del principio della domanda che regola il processo amministrativo, il giudice amministrativo, ritenuta la fondatezza del ricorso, non possa ex officio limitarsi a condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni conseguenti agli atti illegittimi impugnati anziché procedere al loro annullamento, oggetto della domanda dell’istante il cui interesse persista. Non rileva la circostanza che la pronuncia possa recare gravi pregiudizi ai controinteressati, anche per il lungo tempo eventualmente trascorso dall’adozione degli atti, e ad essa debba seguire il mero rinnovo, in tutto o in parte, della procedura esperita.

Ne deriva che il principio della domanda e, in particolare, quello dell’immutabilità d’ufficio del giudizio di annullamento una volta azionato, costituendo principi fondanti del processo amministrativo, non possono essere derogati neanche in considerazione del lunghissimo tempo trascorso, dell’impatto potenzialmente devastante di una pronuncia di annullamento e della condotta incolpevole degli altri concorrenti.

 

Avvalimento – Qualificazione SOA

Intervenendo in materia di avvalimento, la sentenza n. 2063 del 27 aprile della V Sezione del Consiglio di Stato ha sostenuto che l’obbligo di specificità non debba spingersi sino all’identificazione dei mezzi d’opera, all’indicazione delle qualifiche professionali ed al numero del personale, quando sia comunque soddisfatto il fine che costituisce la ratio della normativa in materia, che è quello di rendere coercibile l’impegno formalmente assunto dall’ausiliaria. Nel caso di specie tale fine era raggiunto poiché le risorse e mezzi devono ritenersi integrati dalle qualificazioni SOA delle imprese ausiliarie.

 

Convenzioni Consip – Obbligo di adesione

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1908 del 2015, ha affermato che l’obbligo di adesione alle convenzioni Consip è ipotizzabile non certo astrattamente ma solo per l’acquisto di servizi concretamente rispondenti alle esigenze della stazione appaltante: non può, infatti, ipotizzarsi un obbligo giuridico di adesione là dove sia carente la concreta esigenza o inadeguato il contenuto della convenzione. È, inoltre, impossibile interpretare estensivamente il contenuto di una convenzione Consip, in modo tale da giustificare l’adesione alla stessa in relazione a segmenti diversi, se questa non aveva espressamente previsto il segmento rilevante del servizio e per tale segmento non aveva effettuato alcun confronto competitivo.

 

Offerte anomale – Limiti alla derogabilità delle tabelle ministeriali, soglie di anomalia, offerte “in perdita”

Con la sentenza del 23 aprile 2015, n. 1013, il T.A.R. Lombardia, Milano, IV Sezione, ha affermato che è possibile discostarsi dalle tabelle redatte dal Ministero del Lavoro recanti il costo della manodopera, pur essendo i dati in esse contenuti in linea di principio derogabili, soltanto sulla scorta di una motivazione puntuale e rigorosa. In caso contrario, l’offerta sarà ritenuta illegittima per incongruità dell’offerta.

Sempre in materia di offerte anomale, il T.A.R. Piemonte (sentenza n. 617 del 16 aprile), ha statuito sull’impossibilità di rideterminare la soglia di anomalia delle offerte a seguito di riammissione in gara di un’impresa precedentemente esclusa. L’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. 163/2006 prevede infatti che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Non potendo ricalcolare tale soglia, la stazione appaltante, se del caso, dovrà mantenere, per espressa previsione di legge, l’aggiudicazione già disposta.

Il T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 5619 del 15 aprile, ha, inoltre, affermato che l’eventuale formulazione da parte di concorrenti di offerte “in perdita” non costituisce di per sé motivo di esclusione dalla gara, vigendo il principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici. Le eventuali clausole escludenti della lex specialis in materia di offerte “in perdita” non potranno che essere oggetto di disapplicazione da parte del giudice amministrativo, in osservanza dello stesso art. 46.

 

Appalti di forniture – Oneri di sicurezza, modificabilità delle specifiche tecniche

La VI Sezione del Consiglio di Stato (n. 1798 del 15 aprile) ha condiviso l’interpretazione costituzionalmente orientata del combinato disposto del comma 3 bis dell’art. 86 e del comma 4 dell’art. 87 del d.lgs. 163/2006 che, in relazione agli appalti di forniture e di servizi intellettuali, non impone, in difetto di previsione del bando di gara, l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare già in sede di offerta gli oneri di sicurezza, trattandosi di elementi che vanno verificati ai soli fini del giudizio di anomalia.

Non era, infatti, sostenibile che, nonostante la maggiore rischiosità nell’esecuzione che tipicamente caratterizza gli appalti di lavori rispetto agli appalti di servizi e forniture, per questi ultimi fossero in ogni caso previsti oneri dichiarativi più pregnanti rispetto ai primi. Ne deriva che, relativamente ad appalti di forniture e servizi intellettuali, l’inserimento di una clausola escludente nella lex specialis per non aver indicato in sede di offerta gli oneri di sicurezza non ha carattere cogente ed inderogabile.

Ancora in materia di appalti di forniture, la Corte di Giustizia dell’Unione Europa, con sentenza del 16 aprile relativa alla causa C-278/14, ha affermato l’impossibilità per la stazione appaltante di modificare le specifiche tecniche relative ad elementi di un appalto successivamente alla pubblicazione del bando di gara e, per questo motivo, escludere un’offerta che soddisfi i requisiti del bando come originariamente pubblicato. Non rileva che si tratti di un appalto di valore inferiore alla cd. “soglia comunitaria” né che l’elemento tecnico cui si riferisce la specifica sia o meno tuttora fabbricato o disponibile in commercio.

 

Appalti di servizi – Affidamento diretto per ragioni di urgenza

Il T.A.R. Campania, Napoli (sentenza n. 2041 del 9 aprile), ha considerato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto di servizi, motivato con riferimento all’urgenza causata dalla risoluzione del contratto con il precedente affidatario, essendo le ragioni della risoluzione riferibili alla stessa P.A.: infatti, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. 163/2006, le ragioni dell’estrema urgenza richiesta dalla legge per procedere ad affidamento diretto non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti e devono risultare da eventi imprevedibili.

 

Revoca della gara e revoca dell’aggiudicazione definitiva – Conseguenze

La sentenza n. 2013 del 21 aprile del Consiglio di Stato ha ritenuto che le sopravvenute difficoltà finanziarie possano legittimamente fondare il ritiro in autotutela di procedure di gara, sebbene queste siano giunte all’aggiudicazione definitiva, fino al momento della stipula del contratto. Anche nel caso di legittima revoca della gara, l’impresa dichiarata aggiudicataria, sia pure provvisoriamente, ha diritto ad avere ristorati i pregiudizi di cui all’art. 21-nonies, l. 241/1990, sebbene la quantificazione dell’indennizzo sia limitata alle spese inutilmente sopportate dall’impresa aggiudicataria provvisoria per partecipare alla gara, con esclusione di ogni altro pregiudizio.

Nel caso, invece, di illegittima revoca di un’aggiudicazione definitiva, il T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza del 15 aprile n. 2146, ha affermato la sussistenza del diritto ad ottenere il risarcimento dei danni per responsabilità extracontrattuale e non per responsabilità precontrattuale. In questi casi, la spettanza del risarcimento non può essere subordinata all’accertamento della colpa della P.A.; il mancato utile spetta nella misura integrale, tuttavia, solo quando si dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione.

 

Dichiarazioni ex art. 38 – Irregolarità formali

Proseguendo sulla strada dell’alleggerimento degli oneri formali previsti in relazione alle dichiarazioni di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici e aderendo all’impostazione “sostanzialistica” già adottata dall’A.P., la sentenza del Consiglio di Stato n. 1861 del 14 aprile ha affermato che la dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 non debba contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici.

La sentenza ha, inoltre, affermato che la stessa regola debba valere per i soci: in caso contrario vi sarebbe, infatti, un’inammissibile disparità di trattamento nell’accesso alle procedure di gara. Pertanto, in relazione a soggetti diversi dal titolare e/o legale rappresentante dell’impresa, si può procedere all’esclusione unicamente nel caso di riscontro dell’effettiva assenza del requisito di moralità professionale richiesto.

 

 

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Last Updated ( Tuesday, 14 February 2017 18:15 )