News Giugno 2015

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Written by Renato Ferola
Friday, 29 May 2015 10:11

Avvalimento – “Di garanzia”, di requisiti morali e professionali

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2539 del 19 maggio, ha affermato che il cd. avvalimento di “garanzia”, pur dovendo distinguersi da quello “operativo", non per questo può essere svincolato da qualunque collegamento con risorse materiali o immateriali né può risolversi in formule semplicistiche o meno impegnative. I requisiti di fatturato, infatti, sono preordinati a garantire l’affidabilità del concorrente a sostenere finanziariamente sia l’esecuzione dell’appalto, sia il risarcimento della stazione appaltante in caso di inadempimento.

In particolare, può ritenersi sufficiente una dichiarazione con cui l’impresa ausiliaria si impegni a mettere a disposizione il proprio fatturato specifico a garanzia del regolare svolgimento dell’appalto, dichiarando altresì di non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo o situazione equivalente, né di aver commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di prestazioni affidate né errori gravi nell’esercizio della propria attività professionale.

Ancora in materia di avvalimento, il Consiglio di Stato, con sentenza della VI Sezione n. 2486 del 15 maggio, ha ritenuto che non possono costituire oggetto di avvalimento i requisiti di idoneità morale e professionale prescritti dagli articoli 38 e 39 del d.lgs. 163/2006, non potendo l’istituto servire ad un aggiramento dei presupposti indefettibili per la partecipazione alle gare. La sentenza ha, quindi, ritenuto impossibile l’avvalimento per il requisito soggettivo dell’iscrizione alla Camera di Commercio, così come la sentenza del 30 aprile della V Sezione del Consiglio di Stato (n. 2191) aveva ritenuto incedibile, con lo schema del contratto di avvalimento, il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.

 

Grave negligenza, malafede ed errore grave in precedenti gare – Obblighi dichiarativi, esclusione

Con la sentenza del 13 maggio, n. 2388, la III Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che l’obbligo di dichiarazione, previsto all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163/2006, di aver commesso errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte di (qualunque) stazione appaltante, ricorre solo per irregolarità, inadempienze o ritardi che presentino la connotazione della gravità che, ove non tipizzata dalla lex specialis, è soggetta al filtro valutativo di chi rende la dichiarazione.

Relativamente all’altra ipotesi tipizzata dall’art. 38, lett. f), riguardante la grave negligenza e malafede nell’esecuzione di precedenti contratti pubblici, la IV Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2589 del 25 maggio, ha ritenuto che l’esclusione possa essere pronunciata in termini di automaticità solo ove tale comportamento sia stato posto nei confronti della medesima stazione appaltante che indice la gara; in caso contrario, invece, il giudizio d’inaffidabilità professionale è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante.

Intervenendo sullo stesso art. 38, lett. f), la IV Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 1121 del 7 maggio, ha sottolineato l’illegittimità dell’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che abbia omesso di dichiarare di essere stata destinataria di provvedimenti di risoluzione contrattuale per inadempimenti ed errori gravi nel corso della relativa esecuzione, a nulla rilevando la circostanza che si trattasse di stazioni appaltanti diverse da quella che ha indetto la gara.

 

ANAC – Inammissibilità dei ricorsi avverso le segnalazioni, iscrizione al casellario informatico

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2466 del 15 maggio, ha rimarcato l’obbligo, in capo alle stazioni appaltanti, di comunicare l’esclusione da una gara, nonché la revoca dell’aggiudicazione provvisoria a seguito di scoperta di dichiarazione falsa e mendace, all’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture per l’inserimento nel casellario informatico.

Quanto, invece, alle segnalazioni all’ANAC, la I Sezione del T.A.R. Lombardia, Milano, con sentenza n. 1231 del 26 maggio, ha affermato l’inammissibilità di un ricorso avverso tali segnalazioni, posta l’assenza di autonoma lesività delle stesse, potendo gli eventuali vizi essere fatti valere unicamente impugnando il provvedimento finale dell’Autorità.

 

Segretezza delle offerte – Integrità dei plichi, comune accordo tra R.T.I.

La stessa sentenza n. 1231 del T.A.R. Lombardia ha anche ribadito che l’integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti e che la sussistenza di indici anche solo formali della violazione di tale principio causa l’esclusione dalla procedura del concorrente che ha dato luogo all’irregolarità. Tuttavia, quando le buste risultino correttamente sigillate e non aperte, è impossibile provare il comune accordo tra R.T.I. facendo riferimento ad elementi di similitudine tra i plichi (uguali dimensioni e colore, stesso corriere), dovendo, invece, il presunto comune accordo essere provato in concreto.

 

Interdittiva antimafia – Sostituzione della mandataria interdetta

Analogamente a quanto avviene nel caso in cui ad essere interdetta sia la mandante, il T.A.R. Sicilia, Catania (sentenza n. 1798 del 15 aprile), ha ritenuto possibile che la stazione appaltante prosegua il rapporto di appalto con la mandante, previa sostituzione della mandataria colpita da informativa interdittiva antimafia.

 

Appalti di servizi – Affidamento in house di servizi di pulizia di A.S.L.

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2291 del 7 maggio, richiamando l’art. 4, comma 7, d.l. 95/2012, ha affermato che le procedure concorrenziali costituiscono la modalità necessaria di acquisizione di beni e servizi strumentali mentre l’affidamento diretto ha carattere spiccatamente derogatorio. Ha, quindi, ritenuto illegittima la delibera con cui una A.S.L. aveva disposto l’affidamento in house per sei anni del servizio di pulizia e sanificazione.

 

Clausola sociale – Insussistenza di un obbligo di assumere tutti i precedenti lavoratori

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2637 del 26 maggio, si è pronunciata sulle cosiddette “clausole sociali”, che consentono l’assorbimento, da parte della nuova aggiudicataria, dei lavoratori già precedentemente adibiti al servizio. In particolare, è legittima una “clausola sociale” che rechi soltanto l’impegno ad assorbire e utilizzare prioritariamente i lavoratori che vi erano già adibiti, compatibilmente con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera. Non esiste, infatti, alcun obbligo, in capo all’aggiudicataria, di assumere tutti i precedenti lavoratori, né di attribuire loro identiche mansioni, essendo fatta salva la compatibilità con l’organizzazione aziendale del nuovo concessionario, al quale non si possono imporre oneri insostenibili rispetto al proprio assetto organizzativo.

 

 

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