News Luglio 2015

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Written by Renato Ferola
Wednesday, 01 July 2015 17:38

Verso il nuovo Codice degli Appalti – Il Senato ha approvato il disegno di legge delega

Il 18 giugno il Senato della Repubblica ha approvato il disegno di legge contenente la delega al Governo per l’attuazione delle nuove direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni e lo ha trasmesso alla Camera dei Deputati con il nuovo titolo “Delega al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”. Sul sito della Camera dei Deputati è disponibile il testo integrale del ddl approvato dal Senato. Considerato l’impatto che tale riforma, una volta completato l’iter, avrà sull’intero settore degli appalti pubblici, è opportuno sintetizzare i principali contenuti del ddl approvato dal Senato.

La delega al Governo prevede la compilazione di un nuovo testo unico normativo denominato “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” che sostituisca il vecchio Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, al fine di «conseguire una drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti e un maggiore livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti». La riforma dovrebbe favorire, nelle intenzioni, la lotta alla corruzione e la trasparenza nel settore degli appalti pubblici mediante alcune linee direttrici che saranno seguite dal nuovo Codice, tra le quali, in particolare:

• l’espressa individuazione di casi in cui, in via eccezionale, sarà possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara;

• la generalizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, regolando espressamente i casi e le soglie di importo entro le quali è consentito il ricorso al criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta;

• la determinazione di modalità più agevoli di individuazione ed esclusione delle offerte anomale;

• l’attribuzione all’ANAC di più ampie funzioni e di più incisivi poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatori, nonché di adozione di atti di indirizzo, anche dotati di efficacia vincolante, fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC dinanzi al G.A.;

• l’istituzione di sistemi amministrativi gestiti dall’ANAC, di cui un sistema contenente meccanismi di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive e un altro sistema relativo alla qualificazione delle stazioni appaltanti, teso a valutarne l’effettiva capacità tecnica e organizzativa sulla base di parametri obiettivi;

• la previsione di più stringenti norme sul rispetto della regolarità contributiva, fiscale e patrimoniale dell’impresa appaltatrice;

• una più compiuta individuazione dei requisiti che gli operatori economici devono possedere;

• la riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi di valutazioni sul merito dell’offerta;

• la revisione dell’intero sistema di qualificazione degli operatori economici, anche introducendo misure di premialità che saranno regolate da un’apposita determinazione dell’ANAC;

• la revisione e l’efficientamento delle procedure di appalto di Consip s.p.a., migliorando le modalità di approvvigionamento e riducendo i tempi per le gare;

• l’introduzione di misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera;

• il rafforzamento della funzione di controllo della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, attraverso verifiche effettive e non meramente documentali;

• la razionalizzazione e l’estensione delle forme di partenariato pubblico privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto;

• la revisione della disciplina del contratto di avvalimento, imponendo che questo indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse nonché l’effettivo impiego delle stesse;

• la limitazione del ricorso alle procedure arbitrali e l’imposizione di una riduzione del costo delle stesse;

• l’istituzione, a cura dell’ANAC, di un elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house, al quale ci si iscriva previa domanda, che consenta all’ente aggiudicatore iscritto all’elenco di conferire, sotto la propria responsabilità, appalti o concessioni mediante affidamento diretto;

• l’introduzione di una disciplina specifica per il subappalto, con la previsione dell’obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta sia le parti dei contratti di lavori che intenda subappaltare, sia una terna di nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di lavorazioni prevista in progetto per i quali vi sarà l’obbligo di dimostrare l’assenza di motivi di esclusione;

• la previsione dell’obbligo, per la stazione appaltante, di procedere al pagamento diretto dei subappaltatori in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore o anche su richiesta del subappaltatore.

 

Criterio del prezzo più basso – Discrezionalità della scelta del criterio di aggiudicazione

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3121 del 18 giugno, ha ribadito che la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un pubblico appalto è espressione tipica della discrezionalità della Pubblica Amministrazione e non è censurabile se non per “palese irrazionalità” o per travisamento dei presupposti di fatto. Non sussiste a riguardo un obbligo di puntuale motivazione da parte della stazione appaltante.

In ogni caso, deve ritenersi legittima la scelta di una stazione appaltante di aggiudicare una gara con il criterio del prezzo più basso qualora le prestazioni non abbiano obiettivamente “natura complessa” ma siano soggette alle specifiche regole sulle modalità tecniche con cui va reso il servizio.

Si segnala, a tal proposito, che il nuovo disegno di legge delega in materia di appalti prevede la generalizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relegando il criterio del prezzo più basso a specifiche ipotesi.

 

Anomalia dell’offerta – Valutazione globale, legittimità di offerte con utile ridotto

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3137 del 23 giugno, ha affermato che, in sede di verifica di offerte di cui si sospetti l’anomalia, la valutazione di congruità dev’essere globale e sintetica e non può concentrarsi, esclusivamente e in modo “parcellizzato”, sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è accertare l’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non delle sue singole componenti. La stessa sentenza ha anche ritenuto legittimo il giudizio di non anomalia espresso relativamente ad un’offerta il cui margine di utile fosse estremamente ridotto, purché sufficiente a garantire la sostenibilità economica della commessa.

 

Esclusione dalla gara – Per inadempimento, grave negligenza o malafede in precedenti appalti; per collegamento sostanziale; per condanne penali

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3241 del 26 giugno, ha considerato illegittima l’esclusione dalla gara di un’impresa cui, precedentemente, era stata comminata risoluzione contrattuale per grave inadempimento da diversa amministrazione.

In detto contratto, l’impresa ricopriva, infatti, il ruolo di mandante e la risoluzione era stata disposta per inadempienze imputabili esclusivamente alla mandataria dell’A.T.I., senza alcuna implicazione sulla onorabilità professionale della mandante.

La stessa V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3107 del 18 giugno, ha ritenuto che l’esclusione per grave negligenza o malafede in precedenti appalti ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, non ricorra allorché il comportamento scorretto del concorrente si sia manifestato nella fase delle trattative (e non nella fase di esecuzione). Il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce, infatti, un’interpretazione estensiva in malam partem della norma.

Il T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 8511 del 19 giugno, ha ritenuto che, ai fini dell’esclusione di due o più imprese per un “collegamento sostanziale” tra le stesse, occorra la prova in concreto dell’esistenza di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti. Deve, infatti, sussistere una somiglianza del contenuto sostanziale delle offerte o, anche, una loro differenza artatamente voluta e studiata al fine di turbare il fisiologico svolgimento della gara.

La stessa sentenza ha anche precisato che, in presenza di sentenze di condanna, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, si deve distinguere tra ipotesi di esclusione dalla gara “dovute” e ipotesi di esclusione derivanti da fattispecie delittuose per le quali la stazione appaltante dovrà valutare la gravità della condotta e riflessi sulla moralità professionale, tenendo conto in concreto delle caratteristiche dell’appalto rapportate al tipo di condanna.

 

SOA – Libertà di stabilimento delle società organismi di attestazione

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 16 giugno relativa alla causa C-593/13, ha ritenuto contraria al diritto dell’Unione normativa italiana che obbliga gli organismi di attestazione ad avere la sede legale in Italia. La Corte ha affermato che i servizi di attestazione rientrano nell’ambito di applicazione della cd. direttiva “servizi” e che le SOA sono imprese a scopo di lucro che esercitano le loro attività? in condizioni di concorrenza e che non dispongono di alcun potere decisionale connesso all’esercizio di poteri pubblici. Pertanto, imporre che la sede legale delle SOA sia ubicata nel territorio nazionale limita la libertà di stabilimento di queste ultime tutelata dal diritto dell’Unione e, in particolare, dalla cd. direttiva “servizi”. Le SOA potranno, quindi, avere la sede legale in qualunque Paese dell’Unione.

 

Oneri di sicurezza – Nuova rimessione all’Adunanza Plenaria, soccorso istruttorio, aggiramento dell’obbligo di indicazione, esclusione dalla gara

Relativamente all’obbligo di indicare, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza nell’offerta economica, così come chiarito dall’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 3 del 20 marzo 2015, la IV Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2707 del 3 giugno, ha deferito all’Adunanza Plenaria una nuova questione, non risolta dalla precedente sentenza; l’ordinanza richiede una pronuncia in merito alla possibilità, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente alla sentenza n. 3/2015, di ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del cd. soccorso istruttorio.

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 2941 del 15 giugno, ha affermato che l’obbligo di indicare a pena di esclusione, negli appalti pubblici, i costi di sicurezza aziendale non può essere aggirato indicando una percentuale dello 0,0%, essendo gli oneri di sicurezza elemento essenziale per la certezza, determinatezza e congruità dell’offerta, nonché elemento indisponibile e incomprimibile. Infatti, la percentuale dello 0,0% equivale oggettivamente e logicamente a mancanza dell’indicazione dei costi e quindi di un elemento essenziale dell’offerta.

 

ANAC – Nuovo Regolamento modalità richiesta pareri

Il 28 giugno è entrato in vigore il nuovo Regolamento ANAC (approvato il 27.5.2015) sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n), d.lgs. n. 163/2006. Il Regolamento prevede una più completa disciplina del procedimento volto all’emanazione dei pareri ANAC per la risoluzione di controversie insorte durante lo svolgimento di procedure di gara per appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Le istanze di parere possono essere presentate dalle stazioni appaltanti nonché dalle altre parti del procedimento, singolarmente o congiuntamente, esclusivamente nell’ambito di una controversia pendente.

La mancanza di una controversia pendente tra le parti, unitamente alle altre ipotesi previste all’art. 3 del Regolamento, è causa di inammissibilità dell’istanza.

 

 

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