News Agosto 2015

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Written by Renato Ferola
Friday, 31 July 2015 11:50

SOA – Disciplina transitoria, onere di verifica triennale, possesso continuativo dei requisiti, avvalimento

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 8 del 20 luglio, è intervenuta in materia di SOA, affermando che la disciplina transitoria tra il d.P.R. n. 34/2000 e il d.P.R. n. 207/2010 si pone in palese linea di continuità sia con la “vecchia” che con la “nuova” normativa quanto alla durata quinquennale delle attestazioni: è, pertanto, giudicato condizione indefettibile per prevenire ogni diminuzione del livello qualitativo delle imprese l’onere di verifica triennale da parte delle SOA, coessenziale alla durata quinquennale dell’attestazione, almeno per quanto riguarda le categorie “non variate” dal nuovo regolamento.

La sentenza si preoccupa anche di precisare che tale principio di continuità non mette in alcun modo a repentaglio i principi di certezza del diritto, di buona fede e di affidamento reciproco, in quanto la conferma nel periodo transitorio della “normale” durata dell’efficacia non poteva indurre in dubbio gli operatori economici; inoltre la disciplina transitoria, essendo in linea con la disciplina previgente e con quella successiva senza soluzione di continuità, lascia invariati sia gli adempimenti che i costi di certificazione gravanti sulle imprese e, quindi, non può essere considerata “inutilmente gravosa”.

L’Adunanza Plenaria sconfessa l’ordinanza di rimessione ove dubita che il deficit di un requisito in un segmento temporale intermedio della procedura possa comportare “la necessaria esclusione dell’impresa, che lo ha provvisoriamente perso”. Si ribadisce, infatti, il principio secondo cui «i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità»: d’altra parte, «proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura […] allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione […] non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile». Un tale onere di continuità nel possesso dei requisiti non solo è del tutto ragionevole, in quanto posto a presidio dell’esigenza della stazione appaltante di conoscere in ogni tempo l’affidabilità del suo interlocutore ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile dall’operatore economico mediante ricorso all’ordinaria diligenza. Diversamente, la configurazione soltanto di alcuni momenti come “esclusivamente rilevanti” prospettata dall’ordinanza di rimessione si tradurrebbe in assoluta aleatorietà.

La sentenza, infine, pone dei “paletti” alla possibilità di avvalimento delle attestazioni SOA, pur confermandola. Innanzitutto, è necessario indicare l’impresa ausiliaria dei cui requisiti si avvalga, dimostrando il possesso, da parte di quest’ultima, di tali requisiti e dunque di una attestazione valida ed efficace per tutta la durata della procedura. Peraltro, come più volte ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, la messa a disposizione del requisito mancante non può risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare ed astratto.

 

Informative interdittive antimafia – Revoca o recesso della P.A., presupposti per l’adozione

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3653 del 24 luglio, ha affermato che, in presenza di un’informativa interdittiva antimafia, il provvedimento di revoca o recesso adottato dalla P.A. non deve essere corredato da alcuna specifica motivazione, salva l’ipotesi, del tutto eccezionale, in cui venga riconosciuto prevalente l’interesse alla conclusione della commessa con l’originario affidatario, a fronte dell’esecuzione di gran parte delle prestazioni e del pagamento dei corrispettivi dovuti.

Quanto ai presupposti per l’emissione, la stessa sentenza afferma che l’informativa interdittiva antimafia può fondarsi anche su fatti più risalenti nel tempo, quando tuttavia dal complesso delle vicende esaminate possa ritenersi sussistente un condizionamento attuale dell’attività dell’impresa: in sostanza, se dall’esame dei fatti più recenti non risulta confermata l’attualità del condizionamento mafioso l’informativa deve essere annullata. Inoltre, ritenere che una sentenza penale di condanna avente ad oggetto fatti risalenti nel tempo significherebbe introdurre un elemento della fattispecie che non è contemplato nel disposto dell’art. 84, comma 4, lett. a), d.lgs n. 159/2011, disciplinante le interdittive antimafia.

La stessa III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3310 del 3 luglio, intervenendo su analoga materia, ha affermato, inoltre, che non può configurarsi un rapporto di automatismo tra un legame familiare, sia pure tra stretti congiunti, ed il condizionamento dell’impresa: sussiste, infatti, la necessità di elementi ulteriori affinché si possa parlare di attività sintomaticamente connessa a logiche e ad interessi malavitosi.

 

Subappalto – Subappalto necessario, sussistenza dell’obbligo di indicare in sede di offerta il nominativo del subappaltatore

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3615 del 21 luglio, ha ritenuto necessario indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti la via necessitata per partecipare alla gara (cd. subappalto necessario), non possedendo in proprio i requisiti. Negli altri casi è sufficiente la mera indicazione della volontà di concludere un subappalto.

 

Regolarità contributiva – Difetto del requisito, revoca dell’aggiudicazione

La I Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con sentenza n. 3762 del 14 luglio, ha considerato illegittima la revoca in autotutela dell’aggiudicazione di una gara di appalto motivata con riferimento all’accertato difetto di possesso del requisito della regolarità contributiva, ove l’impresa interessata abbia prodotto una dichiarazione sostitutiva attestante una situazione di regolarità contributiva, avendo sanato la irregolarità prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, comunicando alla stazione appaltante tale sanatoria.

 

Esclusione dalla gara – Per grave negligenza e malafede, per errata modalità di presentazione delle offerte

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3595 del 21 luglio, ha ritenuto illegittima l’esclusione dalla gara per negligenza e malafede di un’impresa ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, ove sia motivata con riferimento ad un episodio verificatosi nel corso delle trattative contrattuali e non già nel corso dell’esecuzione dell’appalto.

La stessa V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3611 del 21 luglio, ha affermato che l’inosservanza delle previsioni del bando circa le modalità di presentazione delle offerte può comportare l’esclusione dalla gara anche se non esplicitamente prevista dalla lex specialis, ove vengano in rilievo particolari interessi della stazione appaltante ovvero siano poste a garanzia della par condicio dei concorrenti.

 

 

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