News Novembre 2015

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Written by Renato Ferola
Tuesday, 03 November 2015 10:38

Avvalimento – “Di garanzia”, responsabilità solidale

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4860 del 22 ottobre, si inserisce nel filone giurisprudenziale che, interpretando letteralmente l’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, riconosce che, nel caso di avvalimento “di garanzia”, con il quale l’impresa ausiliaria metta la propria solidità economica e finanziaria al servizio dell’ausiliata, la responsabilità solidale di ausiliaria e ausiliata nei confronti della stazione appaltante è da riferirsi a tutte le prestazioni oggetto del contratto di appalto. La sentenza, tuttavia, precisa che le parti, allorquando concludono un contratto di avvalimento, ben possono precisare quale sia la portata dei loro impegni nei rapporti interni, riferendoli ragionevolmente all’ambito delle attività rispettivamente svolte, ferma la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.

La stessa V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4653 del 6 ottobre, nel ribadire l’ammissibilità del cd. avvalimento “di garanzia”, ha precisato che tale tipologia di avvalimento non debba essere svincolata dalla concreta messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali: in particolare, il grado di specificità del contratto di avvalimento “di garanzia” dev’essere ricostruito avendo riguardo al peso che il requisito prestato riveste rispetto all’oggetto dell’appalto. Ciò si traduce nella necessità che, nel contratto di avvalimento, siano adeguatamente indicati, a seconda dei casi, il fatturato globale e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara nonché gli specifici fattori della produzione e tutte le risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni analoghe nel periodo richiesto dal bando. Inoltre, la messa a disposizione di un requisito solo finanziario non impone altro obbligo negoziale che l’impegno dell’impresa ausiliaria a rispondere, nei limiti che il requisito stesso ha nel contesto della gara, con le proprie risorse economiche quando, in sede esecutiva, la necessità sottesa al requisito si renda attuale.

Ancora la V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4764 del 15 ottobre, ha affermato che, proprio per evitare che l’avvalimento “di garanzia” si riduca a valore astratto, sarebbe necessario indicare quantomeno i contratti o altri adeguati documenti, anche di carattere contabile, idonei a dar conto dell’effettivo raggiungimento della cifra relativa a servizi analoghi svolti nell’ultimo triennio, a nulla rilevando che si tratti anche di avvalimento “infragruppo”. Infatti l’avvalimento “di garanzia” può spiegare la funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale solo se rende palese la concreta disponibilità attuale delle risorse e dotazioni aziendali da fornire all’ausiliata.

 

Soccorso istruttorio – Subappalto “necessario”, certificati camerali, requisiti economico-finanziari, limiti

La III Sezione del T.A.R. Sicilia, Palermo, con sentenza n. 2476 del 7 ottobre, ha ritenuto che, per le gare ricadenti nell’ambito di applicazione temporale del d.l. 24 giugno 2014 n. 90, deve ritenersi possibile applicare l’istituto del soccorso istruttorio anche qualora, nel caso di subappalto cd. “necessario” (a causa del mancato autonomo possesso dei requisiti di qualificazione da parte del concorrente), non venga indicato il nominativo del subappaltatore già in sede di gara. A tale conclusione deve addivenirsi in virtù del richiamo, effettuato all’art. 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163/2006, che consente di utilizzare il soccorso istruttorio anche nell’ipotesi di carenze diverse da quelle afferenti i requisiti di ordine generale.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4768 del 15 ottobre, con riferimento al caso in cui la concorrente produca un certificato della Camera di Commercio avente un oggetto più ristretto rispetto a quello previsto dal bando, ha ritenuto che il soccorso istruttorio possa essere attivato solo quando il testo di tale certificazione camerale determini incertezze sulla sua reale portata.

Inoltre, la V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4869 del 22 ottobre, ha ritenuto che l’omessa allegazione di documentazione comprovante i requisiti riguardanti la capacità economico-finanziaria e la capacità tecnica, legittimamente previsti a pena di esclusione dalla lex specialis, non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile, sicché non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma ai sensi dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.

Ancora la V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4648 del 6 ottobre, ha, più in generale, affermato la necessità di applicare il soccorso istruttorio nel caso in cui gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione.

 

Responsabilità precontrattuale della P.A. – mancata stipulazione del contratto di appalto

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4934 del 28 ottobre, ha affermato che, a fronte della revoca della gara da parte della stazione appaltante mediante l’esercizio del proprio ius poenitendi, non si ravvisa, in capo ai partecipanti alla gara, un interesse qualificato e meritevole di tutela alla conclusione della procedura di gara e all’affidamento dell’incarico ma, in limine, la tutela della chance. Il potere di revoca non incontra neanche il limite del giudicato formatosi con riguardo all’annullamento dell’aggiudicazione e all’obbligo di rinnovare la gara, a nulla rilevando che sia già stata data esecuzione alla sentenza. Ad avviso della V Sezione, l’unico limite che incontra il potere di revoca è dato, infatti, dalla stipula del contratto.

La stessa sentenza precisa anche che la somma dovuta all’aggiudicataria a titolo di risarcimento è calcolata a partire dall’ipotetico “mancato utile”, determinato nella percentuale del 10% dell’importo offerto, con l’aggiunta del danno curriculare calcolato nella percentuale dell’importo del 3% sull’ammontare offerto, ridotto a sua volta del 30% perché correlato alla chance.

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4638 del 5 ottobre, ha ritenuto legittimo il provvedimento con il quale un’ASL ha annullato in autotutela una gara per l’affidamento in global service di servizi vari, motivato con riferimento alla circostanza che la procedura fosse stata indetta senza la previa autorizzazione della centrale di committenza regionale, a nulla rilevando che la Regione abbia preventivamente effettuato una valutazione positiva del progetto presentato ai fini dell’erogazione di un contributo pubblico e abbia concesso il contributo stesso.

 

Contributo unificato – Legittimità della normativa nazionale relativa al contributo unificato dovuto in materia di appalti pubblici

La V Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 6 ottobre relativa alla causa C-61/14, ha ritenuto compatibile con il diritto dell’Unione la normativa nazionale concernente l’imposizione di un contributo unificato in materia di appalti pubblici, ancorché particolarmente elevato, non risultando leso l’effetto utile della direttiva 89/665 né i principi di equivalenza e di effettività. Ha, inoltre, ritenuto legittima la riscossione di tributi giudiziari multipli in caso di proposizione di diversi ricorsi giurisdizionali relativi alla medesima aggiudicazione di appalti pubblici nonché in caso di proposizione di motivi aggiunti nel contesto di un procedimento giurisdizionale in corso. Ha, tuttavia, affermato che, nell’ipotesi di contestazione di una parte interessata, spetta al giudice nazionale valutare se l’oggetto dei motivi aggiunti sia effettivamente distinto da quello del ricorso principale: infatti, se il giudice nazionale accerta che tali oggetti non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente, è tenuto a dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi.

 

Esclusione dalla gara – Per grave negligenza e malafede, per mancato rispetto del requisito della moralità professionale

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4870 del 22 ottobre, ha affermato che l’omessa dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, relativa alla “grave negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate”, anche se concernente un evento poi ritenuto non grave, comporta l’esclusione dalla gara e la comunicazione degli atti all’ANAC per l’eventuale provvedimento di iscrizione dal casellario informativo ai fini dell’esclusione dalle altre procedure di gara. Inoltre, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, non rileva che le pregresse infrazioni siano state accertate in sede giurisdizionale o che in tale sede siano state ritenute insussistenti, perlomeno fino a che l’accertamento giurisdizionale non divenga definitivo.

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4711 del 13 ottobre, ha ritenuto che, affinché ad una sentenza di condanna consegua l’esclusione dalla gara ex art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, debbano essere valutati la gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla moralità professionale dell’operatore economico. Assumono, quindi, rilevanza la natura del reato ed il contenuto del contratto oggetto della gara. Ove, invece, l’esclusione venisse disposta in base alla mera sussistenza di una condanna penale, prescindendo da ogni valutazione circa la gravità, la norma si porrebbe in contrasto con l’art. 45, par. 2, direttiva 2004/18/CE, secondo cui può essere escluso dalla partecipazione alla gara l’operatore economico solo quando il reato “incida” sulla sua moralità professionale.

 

Subappalto – Limiti, revoca per grave negligenza e malafede

La I Sezione del T.A.R. Campania, Salerno, con sentenza n. 2178 del 9 ottobre, ha ritenuto illegittimo un bando di gara, laddove consente il ricorso al subappalto per la categoria OG 11, prevista come categoria scorporabile, nella misura del 100%. Infatti, secondo quanto stabilito dall’art. 12, comma 1, d.l. n. 47/2014, le opere corrispondenti alla categoria OG 11 sono da considerarsi “strutture, impianti e opere speciali” ai sensi dell’art. 37, comma 11, d.lgs. n. 163/2006, per le quali è previsto il limite del 30% di cui all’art. 118, d.lgs. n. 163/2006.

La II Sezione del T.A.R. Piemonte, Torino, con sentenza n. 1474 del 16 ottobre, ha giudicato illegittimo il provvedimento con il quale una stazione appaltante abbia revocato in autotutela, ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, l’autorizzazione al subappalto, senza far precedere tale provvedimento dalla comunicazione di avvio del procedimento ex artt. 7 ss., l. n. 241/1990, ove, peraltro, mancassero motivi di urgenza di provvedere e le prime risultanze delle indagini preliminari non consentissero di attribuire all’impresa subappaltatrice una condotta di “grave negligenza e malafede”.

 

 

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