News Dicembre 2015

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Written by Renato Ferola
Wednesday, 02 December 2015 16:18

Subappalto “necessario” – Indicazione del nominativo del subappaltatore

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 9 del 2 novembre e n. 11 del 1 dicembre, interpretando letteralmente l’art. 118, d.lgs. n. 163/2006 e superando il precedente e consolidato orientamento giurisprudenziale, ha ritenuto non necessaria l’indicazione già in sede di offerta del nominativo del subappaltatore neanche in caso di subappalto “necessario”, ossia quando il concorrente non sia già autonomamente qualificato nelle categorie scorporabili ex art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207/2010.

L’Adunanza Plenaria, con la già citata sentenza n. 9/2015, ha altresì affermato che non è esercitabile il potere di soccorso istruttorio nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si sia conclusa prima della pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015 che aveva fissato tale principio di diritto.

 

Terre e rocce da scavo – Approvato lo schema di d.P.R.

Il Consiglio dei Ministri del 6 novembre ha approvato, in esame preliminare, uno schema di d.P.R. volto ad introdurre una disciplina semplificata sulla gestione delle terre e rocce da scavo, consentendo di assorbire tutte le disposizioni attualmente vigenti in un testo unico, integrato e autosufficiente. Il regolamento, una volta in vigore, disciplinerà il riutilizzo nello stesso sito di rocce e terre da scavo qualificate sottoprodotto, il deposito temporaneo delle terre e rocce da scavo qualificate rifiuti, la gestione delle terre e rocce da scavo nei siti oggetto di bonifica. Lo schema di d.P.R. sarà sottoposto ora alla consultazione pubblica di 30 giorni prevista all’art. 8, comma 1-bis, d.l. n. 133/2014. Nei successivi 30 giorni il Ministero dell’Ambiente pubblicherà, poi, eventuali controdeduzioni alle osservazioni pervenute.

La relazione del Governo informa che le semplificazioni riguarderanno, in particolare:

definizioni più chiare e coordinate con la normativa vigente;

una disciplina più dettagliata del deposito intermedio delle terre e rocce da scavo qualificate come sottoprodotti;

l’esclusione dei “residui della lavorazione dei materiali lapidei” dalla nozione di terre e rocce da scavo, novità che consente agli operatori di qualificarli come sottoprodotti in presenza delle condizioni di legge e nel pieno rispetto dei livelli di tutela ambientale;

l’eliminazione dell’obbligo di comunicazione preventiva all’autorità competente di ogni trasporto di terre e rocce da scavo qualificate come sottoprodotti, attivando allo stesso tempo i necessari controlli da parte delle Autorità competenti;

una procedura più rapida per attestare che le terre e le rocce da scavo generate nei cantieri di grandi dimensioni soddisfino i requisiti normativi nazionali e comunitari per essere qualificate sottoprodotti;

un iter più spedito per apportare modifiche sostanziali al piano di utilizzo delle terre e rocce da scavo, con la possibilità di una proroga di un anno della durata del piano per le terre e le rocce da scavo generate nei grandi cantieri;

tempi certi, sempre pari a 60 giorni, per lo svolgimento delle attività di analisi di ARPA e APPA;

procedure uniche per gli scavi e la caratterizzazione dei terreni generati dalle opere da realizzare nei siti oggetto di bonifica, che forniscano chiarezza e un riferimento normativo unico agli operatori;

una procedura specifica per l’utilizzo in sito delle terre e rocce da scavo escluse dal campo di applicazione dei rifiuti e prodotte dalla realizzazione di opere sottoposte a Valutazione di impatto ambientale.

 

Avvalimento – “di garanzia”, sostituzione dell’impresa ausiliaria interdetta, attribuzione del punteggio, responsabilità solidale

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5038 del 4 novembre, ha affermato che, nel cosiddetto avvalimento “di garanzia”, non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici patrimoniali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale, essendo sufficiente che da essa emerga l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione della società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.

La Sezione II-bis del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 13131 del 20 novembre, ha giudicato legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato l’aggiudicazione della gara in favore di una ditta poiché l’impresa ausiliaria di cui aveva dichiarato di avvalersi era stata raggiunta da un’interdittiva antimafia, essendo il provvedimento prefettizio intervenuto nella fase della procedura che precede la stipula del contratto. Il T.A.R. ha anche sottolineato che non è possibile applicare in via analogica l’art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163/2006, e consentire, quindi, ad un’impresa partecipante alla gara di sostituire l’impresa ausiliaria colpita da interdittiva antimafia.

La sentenza precisa che, ove si riconoscesse ad una concorrente, nella fase che precede la stipula del contratto, la facoltà di sostituire l’impresa ausiliaria, le si consentirebbe di introdurre nell’offerta un elemento modificativo di discontinuità rispetto all’assetto cristallizzato in fase di gara, al di fuori dei casi in cui ciò è espressamente consentito dalla legge.

La I Sezione del T.A.R. Sicilia, Palermo, con sentenza n. 2854 del 5 novembre, ha ritenuto che l’avvalimento possa essere utilizzato non solo per consentire l’ammissione in gara della ditta partecipante ma, altresì, per riconoscerle un punteggio preferenziale in relazione ai requisiti propri dell’ausiliaria. Infatti, le risorse, i beni e le capacità dell’impresa ausiliaria contemplati nel contratto di avvalimento entrano a far parte della complessiva offerta presentata dalla concorrente.

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5045 del 6 novembre, ha affermato che la responsabilità solidale ex art. 49, d.lgs. n. 163/2006, posta a garanzia della buona esecuzione dell'appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente: infatti, lo stesso art. 49 prescrive l'allegazione, già in occasione della domanda di partecipazione, del contratto di avvalimento

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5070 del 6 novembre, ha ribadito l’impossibilità di utilizzare l’istituto dell’avvalimento per sopperire alla mancanza del requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, dovendosi in generale negare l’applicabilità dell’avvalimento con riguardo ai requisiti soggettivi.

 

Società in house – Concessione di garanzie da parte di enti territoriali

La Sezione Autonomie della Corte dei Conti, con delibera n. 30 del 9 novembre, ha affermato che i soggetti destinatari del rilascio di garanzie da parte degli enti territoriali debbano essere individuati con riguardo alle finalità degli investimenti finanziati, necessariamente ricomprese nell’ambito applicativo dell’art. 3, comma 18, l. n. 250/2003 (realizzazione o ristrutturazione di opere a fini culturali, sociali o sportivi su terreni di proprietà dell’ente locale), indipendentemente dalla dimostrazione del possesso, da parte degli organismi a partecipazione pubblica, dei requisiti dell’in house providing oppure dalla loro inclusione nell’elenco ISTAT. Il rilascio di garanzie può essere effettuato in presenza di determinate condizioni, essenzialmente riconducibili all’acquisizione di un nuovo corrispondente valore al patrimonio dell’ente che lo effettua.

 

Esclusione dalla gara – Per mancato rispetto del requisito della moralità professionale, per grave negligenza e malafede

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5070 del 6 novembre, ha ritenuto che, qualora nel corso di una gara di appalto venga riscontrata l’esistenza di un precedente penale a carico di un’impresa concorrente, la stazione appaltante sia tenuta ad effettuare un’apposita valutazione di cui deve dare contezza con puntuale motivazione da cui emerga perché tale precedente non incide sulla moralità professionale. Anche a voler abbracciare più liberali orientamenti, secondo cui tale motivazione possa risultare anche in maniera non esplicita, dalla situazione concreta devono comunque emergere indici idonei a comprovare che la stazione appaltante abbia effettivamente compiuto la propria valutazione sull’eventuale ostatività del precedente.

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5240 del 17 novembre, ha affermato che i procuratori speciali con poteri limitati, non assimilabili agli amministratori, non sono tenuti a rendere la dichiarazione ex art. 38, d.lgs. n. 163/2006, e che la limitatezza dei poteri va valutata in relazione alle dimensioni della società rappresentata. In ogni caso, non è possibile disporre l’esclusione dalla gara per omessa dichiarazione di una lieve condanna, peraltro risalente nel tempo e non menzionata nel casellario giudiziale in possesso dell’interessato, nel caso in cui il modulo predisposto dalla stazione appaltante menzioni le sole condanne per “reati gravi che incidono sulla moralità professionale”.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5299 del 20 novembre, ha ribadito che, ai fini dell’esclusione dalla gara di appalto per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, rileva unicamente l’imperizia emersa nel corso dell’attività professionale, avendo leso il rapporto di fiducia con la p.a., a nulla rilevando, invece, che i fatti alla base della risoluzione per “grave negligenza o malafede” siano sub iudice.

 

ANAC – Iscrizione al casellario informatico, contraddittorio

La III Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 12357 del 2 novembre, ha ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale l’ANAC, senza prima instaurare un contraddittorio con l’interessata, ha proceduto all’iscrizione di una società nel casellario informatico delle imprese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-ter), d.lgs. n. 163/2006. Tale fattispecie, infatti, non prevede un automatismo ma implica, al contrario, una valutazione che deve essere preceduta, a pena di illegittimità, da apposito contraddittorio con la ditta interessata.

 

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