News Febbraio 2016

PDF
Print
E-mail
Written by Renato Ferola
Thursday, 28 January 2016 16:10

Verso il nuovo Codice degli Appalti – Approvata in via definitiva la legge delega

Il 14 gennaio il Senato della Repubblica ha approvato in via definitiva la legge delega al Governo per l’attuazione delle nuove direttive comunitarie in materia di appalti e concessioni.

Il termine per il recepimento delle direttive è il 18 aprile 2016: entro quella data dovrebbe aversi un nuovo Codice degli Appalti, più snello del precedente d.lgs. n. 163/2006, costruito a partire dai 72 criteri direttivi posti dalla legge delega.

In vista dell’entrata in vigore del nuovo testo unico, è opportuno approfondire quali siano le linee direttrici della legge delega, con particolare attenzione alle novità rispetto alla prima versione approvata a giugno dal Senato.

La delega al Governo prevede la compilazione di un nuovo testo unico normativo denominato “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” che sostituisca il vecchio Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, mediante l’applicazione di numerosi criteri direttivi, tra i quali:

• l’espressa individuazione di casi in cui, in via eccezionale, sarà possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara;

• la previsione di una disciplina applicabile ai contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e di una disciplina applicabile all’esecuzione di lavori, servizi e forniture “in economia” ispirate a criteri di massima semplificazione e rapidità;

• la generalizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, regolando espressamente i casi e le soglie di importo entro le quali è consentito il ricorso al criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta;

• la rimodulazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attraverso una migliore ponderazione del rapporto costo/efficacia, tenendo conto, in particolare, del costo del ciclo della vita e di una valutazione oggettiva del “miglior rapporto qualità/prezzo”, effettuata sulla base degli aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto pubblico o del contratto di concessione; la previsione, nell’applicazione del nuovo criterio di aggiudicazione, di un maggiore punteggio per i beni, i lavori e i servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull’ambiente;

• la previsione di un obbligo di indicazione delle modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta anomala;

• l’attribuzione all’ANAC di più ampie funzioni e di più incisivi poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatori, nonché di adozione di atti di indirizzo, anche dotati di efficacia vincolante, fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC dinanzi al G.A.;

• l’istituzione di sistemi amministrativi gestiti dall’ANAC, tra cui un sistema contenente meccanismi di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive, con previsione di uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia, e un altro sistema relativo alla qualificazione delle stazioni appaltanti, teso a valutarne l’effettiva capacità tecnica e organizzativa sulla base di parametri obiettivi;

• la definizione di indirizzi generali da parte del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, d’intesa con l’ANAC, e pubblicazione su un’unica piattaforma digitale presso l’ANAC di tutti i bandi di gara;

• il conferimento di efficacia anche vincolante ai bandi-tipo previsti dall’ANAC;

• la previsione di uno specifico regime sanzionatorio per la mancata o tardiva comunicazione all’ANAC delle variazioni in corso d’opera per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria;

l’introduzione di misure volte a contenere il ricorso alle variazioni progettuali in corso d’opera;

• la previsione di più stringenti norme sul rispetto della regolarità contributiva, fiscale e patrimoniale dell’impresa appaltatrice; una più compiuta individuazione dei requisiti che gli operatori economici devono possedere;

la riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi di valutazioni sul merito dell’offerta;

• la revisione dell’intero sistema di qualificazione degli operatori economici, anche introducendo misure di premialità che saranno regolate da un’apposita determinazione dell’ANAC;

• la revisione della disciplina di affidamento degli incarichi di collaudo mediante la previsione di limiti ai compensi e di un divieto di affidamento di tali incarichi a dipendenti della pubblica amministrazione in presenza di determinate condizioni;

l’istituzione di un albo nazionale per i collaudatori delle opere affidate con la formula del “general contractor”;

• la previsione di un divieto, in caso di affidamento dei lavori pubblici a contraente generale, di attribuzione dei compiti di direttore dei lavori allo stesso contraente generale;

la previsione di un obbligo di motivazione per la mancata suddivisione in lotti, in relazione alle dimensione e al valore degli appalti da affidare e alla possibilità per le micro, piccole e medie imprese di parteciparvi;

• l’introduzione dell’obbligo del ricorso a conti dedicati per la gestione dell’appalto da parte del titolare del contratto, attraverso i quali regolare tutti i flussi finanziari dei pagamenti verso tutti i prestatori d’opera e di lavoro e verso tutte le imprese che entrano a vario titolo in rapporto con l’impresa aggiudicataria in relazione agli appalti assegnati;

• l’introduzione di uno specifico procedimento per la decadenza e la sospensione dalle attestazioni SOA, con attribuzione della relativa competenza all’ANAC;

• la revisione e l’efficientamento delle procedure di appalto di Consip s.p.a., migliorando le modalità di approvvigionamento e riducendo i tempi per le gare;

• la promozione di un sistema di reti di committenza volto a determinare un più ampio ricorso alle gare e agli affidamenti di tipo telematico, al fine di garantire l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese;

• la previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di pubblicare nel proprio sito internet il resoconto finanziario al termine l’esecuzione del contratto;

• il rafforzamento della funzione di controllo della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, attraverso verifiche effettive e non meramente documentali;

• la razionalizzazione e l’estensione delle forme di partenariato pubblico privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto;

• la revisione della disciplina del contratto di avvalimento, imponendo che questo indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse nonché l’effettivo impiego delle stesse;

• la limitazione del ricorso alle procedure arbitrali e l’imposizione di una riduzione del costo delle stesse;

• l’istituzione, a cura dell’ANAC, di un elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house, al quale ci si iscriva previa domanda, che consenta all’ente aggiudicatore iscritto all’elenco di conferire, sotto la propria responsabilità, appalti o concessioni mediante affidamento diretto;

• l’introduzione di una disciplina specifica per il subappalto, con la previsione dell’obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta sia le parti dei contratti di lavori che intenda subappaltare, sia una terna di nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di lavorazioni prevista in progetto per i quali vi sarà l’obbligo di dimostrare l’assenza di motivi di esclusione;

• la previsione dell’obbligo, per la stazione appaltante, di procedere al pagamento diretto dei subappaltatori in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore o anche su richiesta del subappaltatore.

 

Soccorso istruttorio – dichiarazioni art. 38, condanne non gravi, inadempimenti contrattuali

La II Sezione del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 798 del 22 gennaio, ha ritenuto che non possa parlarsi di dichiarazione falsa nel caso in cui un concorrente abbia omesso di dichiarare una condanna non grave, ove risulti che la dichiarazione sia stata resa utilizzando un modello predisposto dalla stazione appaltante che prevedeva l’alternativa tra la dichiarazione positiva e quella negativa relativamente all’esistenza di condanne per reati gravi in danno dello Stato o della comunità. In tali ipotesi, sarà possibile applicare il cd. “soccorso istruttorio a pagamento” ex art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006.

La I Sezione del T.A.R. Toscana, con sentenza n. 11 del 13 gennaio, ha affermato che non è applicabile, invece, il “soccorso istruttorio” nel caso di dichiarazioni false concernenti precedenti risoluzioni contrattuali, disposte da altre pubbliche amministrazioni per gravi inadempimenti contrattuali, ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006.

 

Chiarimenti della stazione appaltante – divieto di modificazione o integrazione della disciplina di gara

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 74 del 13 gennaio, ha affermato che la stazione appaltante non può, a mezzo di chiarimenti auto-interpretativi, modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis della procedura concorsuale. I chiarimenti, infatti, sono ammissibili soltanto qualora contribuiscano a rendere chiaro e comprensibile il significato del testo ma non quando attribuiscano ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso.

 

Esclusione dalla gara – Per grave negligenza e malafede

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 210 del 22 gennaio, ha ritenuto che, ai fini dell’esclusione dalla gara ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, a causa di una risoluzione contrattuale precedentemente disposta da una diversa p.a., a nulla rileva il mutamento degli organi rappresentativi della società. Infatti, le modifiche degli organi societari rappresentano una fisiologica dinamica nella vita delle società, senza che ciò determini il venir meno dell’originario soggetto giuridico.

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 85 del 14 gennaio, ha affermato che la falsità di una dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 rileva quale causa di esclusione soltanto nella procedura di gara in cui è resa e non anche se resa nell’ambito di altre gare, potendo eventualmente rilevare quale causa di esclusione soltanto ai sensi della lett. h) dello stesso articolo, qualora sia avvenuta l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC. La stessa sentenza ha aggiunto, richiamando consolidata giurisprudenza, che l’esclusione per grave negligenza e malafede ex art. 38, comma 1, lett. f) può derivare solo da una motivata valutazione della stazione appaltante avente carattere discrezionale.

 

DURC – Irrilevanza di un adempimento tardivo degli obblighi contributivi

La I Sezione del T.A.R. Piemonte, Torino, con sentenza n. 52 del 20 gennaio, ha ritenuto irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi, giacché l’ammissibilità della regolarizzazione postuma si tradurrebbe in un’integrazione dell’offerta, configurandosi come violazione della par condicio. Il requisito della regolarità contributiva e fiscale, invece, deve essere mantenuto per tutto lo svolgimento della gara fino all’aggiudicazione e, in caso di consorzi o di raggruppamenti temporanei, deve sussistere con continuità in capo a tutti i partecipanti al consorzio o al raggruppamento.

 

Offerte anomale – Un utile modesto non è indice di anomalia

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 211 del 22 gennaio, ha ritenuto che, nell’ambito dei giudizi di anomalia dell’offerta, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomale. La valutazione di anomalia, infatti, pur essendo espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, va comunque fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità e i benefici in termini di curriculum derivanti dall’aggiudicazione di un appalto pubblico.

 

Archivio News

 

 

Last Updated ( Tuesday, 14 February 2017 18:10 )