News Marzo 2016

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Written by Renato Ferola
Thursday, 03 March 2016 16:03

Verso il nuovo Codice degli Appalti – Approvato il decreto legislativo in esame preliminare

Il 3 marzo il Consiglio dei Ministri ha approvato in esame preliminare il nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni, costituito da 217 articoli con linee di indirizzo generale dell’ANAC. Non si tratta ancora del testo definitivo del nuovo Codice che dovrà affrontare altri passaggi in Consiglio di Stato, in Conferenza unificata Stato-Regioni e nelle Commissioni parlamentari competenti, nell’obiettivo di giungere all’approvazione in via definitiva del testo entro la scadenza del termine di recepimento delle direttive comunitarie del 18 aprile 2016.

Ecco, intanto, il comunicato stampa del Governo e il testo provvisorio del Codice.

 

Espropriazione – Acquisizioni illegittime della P.A., acquisizione sanante

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2 del 9 febbraio, ha affermato, in materia di occupazioni illegittime da parte della Pubblica Amministrazione, che l’acquisizione sanante ex art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001 costituisce un procedimento ablatorio sui generis avente uno scopo autonomo rispetto a quello alla base della precedente occupazione e consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche. In particolare, l’obiettivo istituzionale, costituito dal mantenimento e la gestione di ogni opera dell’infrastruttura, pur se realizzata sine titulo, deve emergere necessariamente da un percorso motivazionale (rafforzato, stringente e assistito da garanzie partecipative rigorose) basato su ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l’apprensione coattiva si pone come extrema ratio.

 

DURC – Requisito della regolarità contributiva, preavviso di DURC negativo

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6 del 29 febbraio, ha confermato, anche a seguito dell’entrata in vigore della nuova disciplina del cd. preavviso di DURC negativo previsto all’art. 31, comma 8, d.l. n. 69/2013, l’orientamento secondo cui l’assenza del requisito della regolarità contributiva e previdenziale alla data di presentazione dell’offerta costituisce causa di esclusione, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva.

L’istituto dell’invito alla regolarizzazione ex art. 31, comma 8, d.l. n. 69/2013, infatti, può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, a nulla rilevando nei rapporti con la stazione appaltante per la verifica della veridicità della dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006, ai fini della partecipazione alla gara.

Inoltre, l’incameramento della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 48, d.lgs. n. 163/2006, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti e all’eventuale non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione.

 

Tutela paesaggistica – esclusione per le aree urbane, tutela dei siti UNESCO

La Corte costituzionale, con sentenza n. 22 dell’11 febbraio, ha giudicato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 142, comma 1, del Codice dei beni culturali e del paesaggio, nonché degli artt. 134, 136, 139, 140 e 141 dello stesso Codice, relative alla mancata previsione, per i siti UNESCO, di un’espressa esclusione dalla deroga, prevista per le aree urbane (zone A e B del territorio comunale, come classificate dagli strumenti urbanistici alla data di entrata in vigore della legge Galasso), alle forme di tutela ivi approntate per i beni di interesse paesaggistico. La Corte ha, in sostanza, sconfessato la tesi del remittente secondo cui il sistema attuale, nel prevedere un’esclusione dalla tutela ex lege del paesaggio per le aree urbane, non garantisce una protezione adeguata ai siti UNESCO, in ciò violando l’art. 9 della Costituzione.

La Corte ha, quindi, ribadito che nel nostro ordinamento i siti UNESCO non godono di una tutela a se stante, ma, anche a causa della loro notevole diversità tipologica, beneficiano delle forme di protezione differenziate apprestate ai beni culturali e paesaggistici, secondo le loro specifiche caratteristiche. In sostanza, i beni UNESCO potranno sì rientrare nell’area di tutela di cui all’art. 142, comma 1, del Codice dei beni culturali e del paesaggio, se e nella misura in cui siano riconducibili alle relative categorie tipologiche. I centri storici, d’altronde, beneficiano di altre forme di tutela ed esiste, in generale, un articolato sistema di tutela che non rende in alcun modo costituzionalmente necessitata la soluzione invocata dal remittente.

 

Affidamento diretto – affidamento in house, procedura negoziata senza pubblicazione del bando per ragioni di urgenza

La II Sezione del T.A.R. Liguria, con sentenza n. 120 dell’8 febbraio, ha affermato che l’affidamento diretto in house costituisce il frutto di una scelta ampiamente discrezionale dell’Amministrazione, qualora ricorrano i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo “analogo” sulla società affidataria a quello che l’ente esercita sui propri servizi e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l’Ente o con gli Enti che la controllano. Non è necessario, inoltre, che il controllo “analogo” sia esercitato singolarmente, potendo essere esercitato congiuntamente da più enti.

Il T.A.R., pertanto, ha ritenuto legittima la delibera con la quale un Comune, in considerazione del ritardo nella definizione degli A.T.O., ha affidato direttamente il servizio di igiene urbana ad una società cd. in house costituita esclusivamente da enti locali, in considerazione della decisiva circostanza che, qualora avesse bandito una procedura ad evidenza pubblica o istituito una propria società mista, tale scelta si sarebbe posta in contrasto con l’approccio unitario prefigurato dalla normativa statale e regionale che, per i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, richiede la definizione di A.T.O. di dimensioni non inferiori almeno a quella del territorio provinciale.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 413 del 3 febbraio, ha considerato legittimo l’affidamento diretto ex art. 57, comma 2, d.lgs. n. 163/2006, di un impianto sportivo pubblico in via temporanea e facendo salvi gli effetti della decisione del giudizio promosso da altra ditta sugli atti di gara, avendo l’Ente evidenziato, nel relativo provvedimento, che tale affidamento si era reso necessario per evitare di far fronte a costi non sostenibili derivanti dal pericolo di un eventuale “non gestione” della struttura per un tempo non predeterminabile.

 

Informative interdittive antimafia – Sostituzione della mandataria interdetta, elementi sintomatici del condizionamento mafioso, SOA

La Sezione Giurisdizionale del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, con sentenza n. 34 dell’8 febbraio, ha affermato che le disposizioni di cui all’art. 37, comma 18, d.lgs. n. 163/2006, sulla sostituzione dell’impresa mandataria di un R.T.I. divenuta incapace si applicano anche nei casi in cui l’incapacità consegue all’adozione di un’interdittiva antimafia da parte della Prefettura. Il rapporto contrattuale, quindi, potrà proseguire con l’A.T.I. solo se un altro operatore economico si costituisce come nuovo mandatario, purché sia in possesso dei necessari requisiti, altrimenti si estingue.

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 463 del 5 febbraio, ha affermato che, pur potendo l’interdittiva antimafia essere legittimata dal solo rilievo di elementi sintomatici del pericolo di condizionamento mafioso, l’apprezzamento di tali indici deve necessariamente fondare una valutazione di attualità del tentativo di condizionamento della gestione dell’impresa da parte di associazioni mafiose. La III Sezione, pertanto, ha ritenuto illegittima un’interdittiva antimafia fondata su elementi inidonei ad attestare, con la necessaria capacità probatoria, la concretezza e l’attualità del tentativo di ingerenza della criminalità organizzata nell’amministrazione dell’impresa, soprattutto a fronte di una documentazione contraria proveniente dalla D.I.A. e dagli organi di polizia.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 410 del 3 febbraio, ha giudicato illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di una gara qualora il provvedimento interdittivo che aveva colpito l’impresa risultata aggiudicataria fosse stato sostituito da un’attestazione positiva, a nulla rilevando che tale società non risultasse “coperta” dalle certificazioni antimafia per tutto il periodo del procedimento e che non avesse chiesto la verifica triennale dell’attestazione SOA (non avendola potuta richiedere proprio a causa dell’interdittiva).

 

Avvalimento – Grado di specificità del contratto, soccorso istruttorio, rimessione all’Adunanza Plenaria

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 639 del 17 febbraio, ha ritenuto sufficientemente specifico un contratto di avvalimento nel quale si faccia riferimento alla messa a disposizione delle risorse necessarie di cui la concorrente era carente oltre che all’organizzazione dell’impresa e alle conoscenze tecniche, con riferimento all’oggetto di gara (nel caso di specie non concernente l’esecuzione di operazioni particolarmente complesse). Di conseguenza, pur se l’oggetto del contratto di avvalimento risulti in assoluto poco concreto, il grado di specificità necessario va valutato in considerazione dello spessore organizzativo necessario in relazione all’oggetto della gara.

La Sezione Giurisdizionale del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, con ordinanza n. 52 del 19 febbraio, ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato tre questioni di diritto concernenti il contratto di avvalimento che hanno dato luogo a contrasti giurisprudenziali e in particolare:

1. se l’art. 88, d.P.R. n. 207/2010, nel richiedere che il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente l’oggetto, riguarda unicamente la determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento (così legittimando interpretazioni estensive) oppure, oltre all’oggetto, anche il requisito della forma-contenuto;

2. se nell’ipotesi di categorie che richiedono particolari requisiti, tali requisiti debbano essere indicati in modo esplicito nel contratto di avvalimento oppure possano essere desunti dall’interpretazione complessiva del contratto;

3. se l’istituto del soccorso istruttorio possa essere utilizzato anche con riferimento ad incompletezze del contratto di avvalimento.

 

Oneri di sicurezza – Rimessione alla Corte di Giustizia U.E.

La I Sezione del T.A.R. Molise, con sentenza n. 77 del 12 febbraio, e la I Sezione del T.A.R. Campania, Napoli, con ordinanza n. 990 del 24 febbraio, a distanza di pochi giorni, hanno rimesso alla Corte di Giustizia U.E. la questione pregiudiziale di compatibilità con il diritto comunitario del combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 26, comma 6, d.lgs. n. 81/2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 3 e n. 9 del 2015, secondo cui la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della concorrente, anche ove detto obbligo di separata indicazione non sia fatto proprio dalla legge di gara e anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.

 

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