News Aprile 2016

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Written by Renato Ferola
Thursday, 07 April 2016 16:48

Verso il nuovo Codice degli Appalti – Parere negativo del Consiglio di Stato

La Commissione speciale del Consiglio di Stato, con parere n. 855 del 1 aprile, ha sostanzialmente bocciato il nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni, evidenziando molteplici criticità. Il parere reso, pur non essendo vincolante, renderà più difficile l’approvazione definitiva del decreto legislativo entro la scadenza del termine di recepimento delle direttive comunitarie del 18 aprile 2016. Le principali critiche rivolte al Codice hanno riguardato il profilo della violazione del divieto di introduzione di oneri aggiuntivi rispetto a quanto previsto nelle direttive (c.d. divieto di gold plating). Il testo è stato censurato anche dal punto di vista della coerenza interna ed esterna, nonché della scarsa sintesi dei singoli articoli. Numerosi, poi, sono i rilievi del Consiglio di Stato attinenti a questioni specifiche di grande importanza, quali l’onere di immediata impugnazione degli atti di ammissione ed esclusione dalle gare, l’avvalimento, gli affidamenti in house, gli affidamenti sotto soglia, le deroghe alla gara pubblica, le condanne penali ad effetto escludente, il soccorso istruttorio, il sistema SOA, le concessioni e il partenariato pubblico-privato.

Rimandando per ogni altro approfondimento al testo del parere e al comunicato di sintesi diffuso dallo stesso Consiglio di Stato, si sottolineano, in particolare, le seguenti richieste al Governo:

il coordinamento della normativa sull’accesso agli atti con quella sul contenzioso che prevede l’immediata impugnazione degli atti di ammissione ed esclusione dalle gare;
l’opportunità di una riduzione della misura del contributo unificato;
il coordinamento della disciplina sull’in house con la disciplina sui limiti alla costituzione delle società pubbliche;
l’ampliamento del novero delle condanne penali ad effetto escludente mediante “ripescaggio” di altre fattispecie escludenti previste dal vecchio Codice;
la necessità che il soccorso istruttorio sia reso chiaro nei suoi presupposti e limiti e che non sia mai oneroso;
il completamento della disciplina dell’avvalimento mediante la previsione del contenuto minimo necessario del contratto di avvalimento, come richiesto dalla legge delega;
il coordinamento tra il Codice degli Appalti e la disciplina antimafia;
la necessità dell’invito di almeno cinque concorrenti alla gara informale prevista per gli affidamenti sotto soglia e i contratti esclusi;
la necessità che la scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia effettiva e non vanificata dalle eccezioni;
la necessità di chiarire che il rischio costituisce l’effettivo elemento differenziale delle concessioni rispetto all’appalto;
la necessità di chiarire la definizione e l’ambito del partenariato pubblico-privato, nonché la portata del rischio e l’ambito della progettazione a carico del partner privato;
la necessità di disciplinare il precontenzioso con modalità chiare, per evitare che si generi un contenzioso sul precontenzioso;
la rimodulazione del potere dell’ANAC di sollecito dell’autotutela delle stazioni appaltanti, trasformandolo da potere sanzionatorio a potere impugnatorio.

È stato anche ritenuto opportuno precisare che le linee guida “vincolanti” dell’ANAC non sono regolamenti, bensì atti di regolazione di un’Autorità indipendente, che devono seguire alcune garanzie procedimentali minime.

È stata, infine, segnalata la necessità che, nella fase transitoria, resti in vigore il regolamento generale sugli appalti di cui al d.P.R. n. 207/2010.

 

Ricorso incidentale – Necessità di esaminare in ogni caso anche il ricorso principale, possibilità di adire direttamente la Corte di Giustizia anche in presenza di pronuncia dell’Adunanza Plenaria

La Grande Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza C-689/13 del 5 aprile (c.d. sentenza Puligienica), ha ritenuto incompatibile con il diritto dell’Unione la regola giurisprudenziale nazionale, autorevolmente sostenuta dall’Adunanza Plenaria con le sentenze n. 4/2011 e n. 9/2014, che impone di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale e, se quest’ultimo risulta fondato, di dichiarare il ricorso principale inammissibile, senza esame nel merito. Andando oltre quanto stabilito con la precedente sentenza Fastweb (C-100/12), la Corte di Giustizia ha ritenuto sussistente, in ogni caso, l’obbligo del giudice di esaminare entrambi i ricorsi e ha affermato che tale obbligo prescinde dal numero di imprese rimaste in gara e dalla natura del vizio.

In sostanza, secondo le argomentazioni della Corte, la fondatezza del ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può, in nessun caso, comportare di per sé il rigetto del ricorso principale di un offerente escluso, sussistendo, per ciascuno degli operatori, un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri. Infatti, l’accoglimento anche del ricorso principale porterebbe l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare, addivenendo, quindi, alla revoca e all’eventuale riedizione dell’intera procedura di gara, cui ciascuno degli offerenti esclusi potrà nuovamente partecipare, ottenendo indirettamente l’effetto dell’aggiudicazione dell’appalto.

Con la stessa sentenza, la Corte ha, inoltre, affermato la possibilità, per il giudice nazionale, di adire direttamente la Corte di Giustizia, pur in presenza di una precedente pronuncia dell’Adunanza Plenaria, in caso di dubbi sulla compatibilità con il diritto comunitario, senza la necessità di investire nuovamente della questione l’Adunanza Plenaria.

 

Art. 38 – Amministratori cessati dalla carica (rimessione alla Corte di Giustizia), beneficio della non menzione, reati depenalizzati

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 1160 del 21 marzo, ha rimesso alla Corte Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale concernente la compatibilità con il diritto comunitario della disciplina dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui estende l’obbligo dichiarativo, a pena di esclusione, ai soggetti titolari di cariche nelle imprese concorrenti cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando e nella parte in cui configura, quale fattispecie escludente, la non dimostrazione, da parte dell’impresa, dell’effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, lasciando alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione sull’integrità della condotta dissociativa.

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1013 del 14 marzo, ha ritenuto irrilevante, ai fini della dichiarazione dei precedenti penali, la circostanza che la sentenza di condanna per la quale non sia stata resa dichiarazione sia assistita dal beneficio della non menzione nel casellario giudiziale, atteso che è sempre possibile, per ciascun cittadino, chiedere e ottenere la “visura” di tutte le iscrizioni esistenti a proprio carico, ivi comprese quelle non risultanti dal certificato del casellario giudiziale. La IV Sezione ha, inoltre, affermato che la successiva depenalizzazione di un reato non esime l’interessato dal rendere la dichiarazione relativa alla condanna riportata in ordine al reato stesso.

 

Informative interdittive antimafia – Sostituzione della mandataria interdetta, applicabilità in caso di società consortile

La Sezione I-ter del T.A.R. Lazio, Roma, con sentenza n. 3487 del 22 marzo, ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di un R.T.I. la cui mandataria sia stata colpita da informativa interdittiva antimafia in corso di gara, essendo le disposizioni di cui all’art. 37, comma 18, d.lgs. n. 163/2006, sulla sostituzione dell’impresa mandataria di un R.T.I. divenuta incapace, applicabili soltanto alle ipotesi in cui gli impedimenti siano intervenuti dopo la stipulazione del contratto.

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 923 del 7 marzo, ha affermato che, successivamente alla stipula del contratto, le disposizioni di cui all’art. 37, commi 18 e 19, d.lgs. n. 163/2006, sulla sostituzione dell’impresa mandataria o dell’impresa mandante di un R.T.I. divenuta incapace, si applicano anche nel caso in cui sia stata costituita una società consortile per l’esecuzione unitaria delle prestazioni appaltate, costituita da operatori economici riuniti in associazione temporanea.

 

Oneri di sicurezza – Nuova rimessione all’Adunanza Plenaria

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza-ordinanza n. 1090 del 17 marzo, facendo seguito alle questioni pregiudiziali rimesse alla Corte di Giustizia dal T.A.R. Molise, (sentenza n. 77 del 12 febbraio) e dal T.A.R. Campania, Napoli (ordinanza n. 990 del 24 febbraio), ha nuovamente rimesso all’Adunanza Plenaria la questione dell’inapplicabilità del soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, già statuita dalla stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 3 e n. 9 del 2015, chiedendo se un tale principio di diritto sia rispettoso dei principi euro-unitari di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, di parità di trattamento, di non discriminazione, di mutuo riconoscimento, di proporzionalità e di trasparenza.

La V Sezione ha, inoltre, rimesso all’Adunanza Plenaria il quesito se, in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in assenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea e in caso di sospettato contrasto con detta disciplina, la singola Sezione debba rimettere nuovamente la questione all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure possa sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell’Unione Europea, una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

Si da’ atto che la Corte di Giustizia, con la già citata sentenza Puligienica (C-689/13 ) del 5 aprile, ha già affermato la possibilità di adire direttamente la Corte di Giustizia, pur in presenza di un precedente dell’Adunanza Plenaria.

 

Soccorso istruttorio – “Rinforzato”, documenti essenziali, pagamento della sanzione

La II Sezione del T.A.R. Lombardia, Brescia, con sentenza n. 434 del 22 marzo, ha ritenuto che il soccorso istruttorio “rinforzato” o “a pagamento”, previsto all’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006, dato il tenore letterale della norma, debba ritenersi applicabile anche alla mancanza di documentazione “essenziale”, prescritta dalla legge o dal bando di gara, e che, in tal caso, debba attivarsi il sub-procedimento volto a consentire all’offerente di integrare la documentazione richiesta.

La I Sezione del T.A.R. Emilia Romagna, Parma, con sentenza n. 66 del 29 febbraio, ha giudicato necessario il pagamento della sanzione pecuniaria di cui all’art. 38, comma 2-bis, a prescindere dall’effettivo sfruttamento della possibilità di rimanere in gara integrando la documentazione carente, dovendosi ritenere la funzione di tale pagamento essenzialmente sanzionatoria dell’irregolarità commessa.

 

Avvalimento – “Di garanzia”, sufficiente la messa a disposizione della complessiva solidità finanziaria

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1032 del 15 marzo, ha ritenuto che, in caso di c.d. avvalimento “di garanzia”, relativo ai requisiti finanziari, non occorre che il contratto si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere e da individuare con precisione, essendo sufficiente che emerga l’impegno della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio di esperienza.

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 880 del 3 marzo, ha ritenuto ammissibile il ricorso all’istituto del c.d. avvalimento “infragruppo” in caso di mancanza di apposita previsione in senso contrario del bando di gara, sempre che il contratto di avvalimento in questione risulti sufficientemente specifico.

 

 

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