News Maggio 2016

PDF
Print
E-mail
Written by Renato Ferola
Wednesday, 04 May 2016 15:35

PDF

Il nuovo Codice degli Appalti – Pubblicato il decreto legislativo in Gazzetta Ufficiale, regime transitorio

Il 19 aprile è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 recante il nuovo Codice dei contratti pubblici. La nuova disciplina, come previsto all’art. 216 dello stesso Codice, è entrata in vigore il giorno stesso della pubblicazione in G.U.: tale indicazione ha causato, fin da subito, divergenze interpretative sul regime transitorio, cui ha fornito risposta l’ANAC, sentita l’Avvocatura dello Stato, con le Indicazioni del 3 maggio (rivedendo un precedente Comunicato congiunto MIT-ANAC). Il nuovo Codice si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi siano pubblicati a decorrere dal 20 aprile 2016, essendo il Codice stato pubblicato sulla versione on-line della G.U. oltre le ore 22.00 del 19 aprile.

 

Il nuovo Codice degli Appalti – Punti controversi: contenzioso, in house, motivi di esclusione, soccorso istruttorio, avvalimento

Il testo definitivo del Codice, rispetto alla bozza approvata dal CdM il 3 marzo scorso, ha recepito solo in parte le puntuali indicazioni pervenute dal Consiglio di Stato, che aveva espresso un parere sostanzialmente negativo in data 1 aprile.

In particolare, per quanto riguarda i punti più controversi sui quali il Consiglio di Stato aveva effettuato osservazioni:

· l’art. 204 sul contenzioso, contenente l’obbligo di impugnare le ammissioni di tutti gli altri concorrenti entro il termine di 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o di esclusione, è stato coordinato con la previsione della tempestiva pubblicità e accessibilità di tale provvedimento (art. 29, comma 1). Non è stata, invece, valutata l’opportunità di una riduzione del contributo unificato, considerata la possibile “moltiplicazione” di ricorsi incrociati, in difetto, peraltro, di un interesse concreto e attuale;

· non è stato effettuato il coordinamento della disciplina dell’in house con la disciplina sui limiti di costituzione delle società pubbliche, né sono state affrontati il tema della costituzione di società miste con partecipazione pubblica e privata e il tema della procedura di evidenza pubblica della scelta del socio privato;

· l’art. 80 è stato modificato inserendo ulteriori motivi di esclusione, nonché la clausola di salvaguardia per cui è causa di esclusione «ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione»;

· il soccorso istruttorio (art. 83, comma 9) resta “gratuito” solo per mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali e “oneroso” per le irregolarità “essenziali”: in tal caso, il pagamento della sanzione è previsto solo nel caso in cui il concorrente si avvalga effettivamente della possibilità di regolarizzare l’offerta. È stato precisato che possono essere sanate mediante soccorso istruttorio «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda». Non è stato chiarito, tuttavia, se la sottoscrizione costituisca elemento formale o sostanziale;

· è stato meglio chiarito il contenuto del contratto di avvalimento (art. 89), seppur non venga esplicitamente previsto un suo “contenuto minimo”. Sono, invece, stati codificati i casi in cui il contratto di avvalimento è ammesso. Nello specifico, sono ammessi l’avvalimento plurimo e, in assenza di divieti specifici, l’avvalimento frazionato, mentre è vietato l’avvalimento a cascata (art. 89, comma 6). Non è ammesso, inoltre, l’avvalimento per il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali (comma 10) e per le cosiddette categorie “superspecialistiche” (comma 11);

· è stato effettuato un coordinamento con la disciplina antimafia che viene richiamata in più punti del Codice (art. 47, commi 17 e 18; art. 80, comma 2; art. 89, comma 5; art. 108, comma 2, lett. b; art. 110; art. 194, commi 8 e 10), mentre continua a mancare una clausola generale di salvezza di quanto disposto nella vigente normativa antimafia, clausola contenuta, invece, nel Codice del 2006 (art. 247);

· non è stato accolto il rilievo del Consiglio di Stato relativamente alla necessità di invitare almeno cinque concorrenti alla gara informale prevista per gli affidamenti sotto soglia e i contratti esclusi (art. 36);

· il criterio preferenziale per l’aggiudicazione degli appalti è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95). Restano invariati, rispetto alla bozza, i casi eccezionali in cui può essere utilizzato il criterio residuale del prezzo più basso (lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000,00 €; servizi o forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; servizi o forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’art. 35, caratterizzati da elevata ripetitività);

· per quanto riguarda le concessioni (art. 165), sono stati in massima parte recepiti i rilievi del Consiglio di Stato. Nello specifico, è stato chiarito in cosa consista la componente rischio, che costituisce elemento di differenza delle concessioni rispetto agli appalti;

· si è addivenuti ad una definizione unica e molto ampia del partenariato pubblico-privato, contenuta all’art. 3, comma 1, lett. eee) e richiamata dall’art. 180, che consente l’utilizzo dell’istituto sia per le opere “a caldo” che per le opere “a freddo”;

· per quanto riguarda il precontenzioso (art. 211), disciplinato attraverso raccomandazioni e pareri dell’ANAC, rispetto alla bozza, è stato solo soppresso l’effetto sospensivo dell’esercizio del potere di raccomandazione e si è prevista l’impugnabilità della raccomandazione, ma non sono stati chiariti altri aspetti. Un punto non risolto attiene al termine entro cui l’ANAC deve pronunciarsi sulla richiesta di parere, pari a trenta giorni dalla richiesta, che, coincidendo con quello per la proposizione del ricorso giurisdizionale, rischia di non sortire alcun effetto deflattivo del contenzioso giurisdizionale. Le parti, per non lasciare che il termine d’impugnazione scada, saranno comunque costrette a proporre ricorso giurisdizionale, sobbarcandosene i relativi costi in termini di contributo unificato. Inoltre, lo stesso parere dell’ANAC potrà essere oggetto di impugnazione sia da parte del concorrente che da parte della stazione appaltante, oltre che da parte del terzo controinteressato che non ha aderito al parere: ciò potrebbe causare una moltiplicazione del contenzioso, avendosi il ricorso giurisdizionale principale e il ricorso avverso il parere dell’ANAC.

Tirando le somme, sembra che il nuovo Codice conferisca poteri tendenzialmente “smisurati” all’ANAC: in considerazione di ciò, la tenuta del sistema appare possibile soltanto fino a quando l’Autorità riuscirà a reggere l’enorme “carico” di responsabilità affidatole, oltre che a preservare l’autorevolezza di cui attualmente gode. Desta più di qualche perplessità anche la riforma del contenzioso sugli appalti che, in considerazione dell’entità dei contributi unificati attualmente previsti per i giudizi amministrativi, sembrerebbe creare un vulnus nella tutela giurisdizionale.

 

Il nuovo Codice degli Appalti – Aperte le consultazioni ANAC per la predisposizione di linee guida

L’art. 217, comma 1, lett. u) del Codice ha disposto l’abrogazione del regolamento di esecuzione, di cui al d.P.R. n. 207/2010, a partire dalla data di entrata in vigore di nuovi atti attuativi, per l’adozione dei quali è stato avviato l’iter procedurale previsto dal Codice. A tal fine, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice, l’ANAC sta predisponendo delle linee guida di carattere generale che saranno approvate con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, previa adozione di forme e metodi di consultazione. Tali linee guida saranno, poi, consolidate in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di cui sarà data adeguata pubblicità anche in Gazzetta Ufficiale, che sostituiranno l’attuale regolamento di esecuzione. Sono disponibili sul sito dell’Autorità i primi sette documenti preliminari alla predisposizione delle linee guida, sottoposti a consultazione entro il 16 maggio, per osservazioni da parte dei soggetti interessati, relativamente ad argomenti quali, tra gli altri, le figure del direttore dei lavori e del RUP, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, gli affidamenti sotto soglia comunitaria e i criteri di scelta dei commissari di gara.

 

Servizi Pubblici Locali – Parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto legislativo

Il 3 maggio la Commissione speciale del Consiglio di Stato ha reso un parere sostanzialmente positivo sullo schema di decreto legislativo sui servizi pubblici locali di interesse economico generale, rilevando che lo schema si presenta come una base di normazione organica e stabile, in grado di rendere immediatamente intellegibile alle amministrazioni e agli operatori del settore le regole applicabili in materia e di assicurare una gestione più efficiente dei servizi pubblici locali di interesse economico generale a vantaggio degli utenti del servizio. Per quanto riguarda il tema delle deroghe alla concorrenza e della gestione diretta del servizio da parte dell’Ente, il Consiglio di Stato rileva che lo schema di decreto si mostra più rigido del diritto comunitario sulla possibilità di ammettere eccezioni alla regola concorrenziale, ma tale maggiore rigidità non risulta comunque in contrasto con il diritto comunitario.

In particolare, per ammettersi la gestione diretta, oltre al requisito dell’ ostacolo alla missione dell’ente pubblico, richiesto dal diritto comunitario, è necessario anche dimostrare che il ricorso al mercato porti minori vantaggi per gli utenti, per la collettività e per l’impiego delle risorse pubbliche.


Esclusione dalla gara – Per grave negligenza e malafede

La Sezione Giurisdizionale del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, con sentenza n. 95 del 14 aprile, ha affermato che la “motivata valutazione” circa la sussistenza dei presupposti per l’applicazione della fattispecie escludente di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006 (per grave negligenza e malafede o per grave errore professionale) compete alla stazione appaltante e non alla Commissione di gara. Solo la stazione appaltante, infatti, può considerare i pregressi rapporti negoziali e valutare se il fatto pregresso abbia reso inaffidabile l’operatore economico. Il CGA aggiunge anche che l’applicazione dell’esclusione ai sensi dell’art. 38, lett. f), non richiede l’instaurazione di un preventivo contraddittorio con il concorrente né un preventivo accertamento giurisdizionale della responsabilità dell’inadempimento del privato. D’altra parte, la valutazione di competenza dell’Amministrazione, ampiamente discrezionale, dovrà individuare il “punto di rottura dell’affidamento” e verificare la non pretestuosità della valutazione degli elementi addotti come ragioni del rifiuto. Inoltre, quando una parte giustifichi il proprio inadempimento con l’inadempimento dell’altra, occorre procedere ad una valutazione comparativa del comportamento dei contraenti, avendo riguardo alla loro incidenza sull’equilibrio sinallagmatico.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1412 dell’11 aprile, intervenendo sempre sull’art. 38, lett. f), ha sottolineato che l’esclusione per le ipotesi del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico sulla corretta esecuzione dell’appalto.

 

Soccorso istruttorio – Limiti, applicabilità alla carenza di dichiarazione di accettazione del Protocollo di Legalità, “a pagamento”

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1318 del 1 aprile, ha chiarito che il potere di soccorso istruttorio non può mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche circa i contenuti e le funzionalità del progetto tecnico, soprattutto quando lo stesso risulta completo nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacità funzionale e operativa.

La Sezione Giurisdizionale del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, con sentenza n. 116 del 20 aprile, ha, infine, ritenuto illegittimo il provvedimento con cui la Stazione appaltante ha disposto l’immediata esclusione di un’A.T.I. in quanto la stessa aveva omesso di produrre la dichiarazione di accettazione del Protocollo di Legalità della mandataria, senza preventivamente attivare il soccorso istruttorio.

Ciò è a maggior ragione vero ove risulti che, nella domanda di ammissione, l’A.T.I. stessa abbia dichiarato che l’appalto è soggetto alla piena osservanza delle clausole di autotutela di cui al Protocollo di Legalità.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1597 del 21 aprile, ha affermato che il soccorso istruttorio “a pagamento” non può essere attivato nelle ipotesi in cui le lacune e omissioni dichiarative superino i limiti della mera “irregolarità essenziale” e si traducano nella più radicale carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”.

 

Servizio energia – rinegoziazione e proroga

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1532 del 15 aprile, ha affermato che la rinegoziazione dei contratti del servizio energia, con modifica delle condizioni ai fini del conseguimento di una maggiore efficienza energetica, e la proroga della durata originaria, previste all’art. 6, comma 2, allegato II, d.lgs. n. 115/2008, hanno la propria ratio esclusivamente nella tutela dell’ambiente e sono legate all’opportunità di conseguire un più rapido adeguamento dei servizi energia ai sopravvenuti parametri di efficienza energetica, senza attendere la naturale scadenza dei contratti. La possibilità di rinegoziazione e di proroga è ammessa soltanto a questo fine e non può essere utilizzata per rinegoziare i contenuti del contratto in essere per renderlo conforme previsioni minime del d.lgs. n. 115/2008. Inoltre, la rinegoziazione o la proroga costituisce una mera facoltà e non un obbligo per l’Amministrazione che, se non ritiene conveniente la prosecuzione del rapporto oltre la scadenza, ben può procedere ad espletare una procedura di evidenza pubblica o aderire ad una convenzione Consip.

 

Informative interdittive antimafia – Obbligo per la stazione appaltante di recedere dal contratto, temporanea e straordinaria gestione dell’impresa

La III Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1630 del 28 aprile, ha affermato che, in presenza di un’interdittiva antimafia emessa a carico dell’impresa appaltatrice, la stazione appaltante è vincolata a recedere dal contratto, in quanto, fino all’eventuale adozione della misura della temporanea e straordinaria gestione dell’impresa, di cui all’art. 32, comma 10, d.l. n. 90/2014, l’informativa mantiene inalterati tutti gli effetti interdittivi previsti dall’art. 94, commi 1 e 2, d.lgs. n. 159/2011, fatta salva solo l’eccezionale ipotesi di cui al comma 3 dello stesso articolo, ossia «nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi, ritenuta essenziale per il proseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi».

 

Avvalimento – Rimessione alla Corte di Giustizia della questione della sostituzione dell’impresa ausiliaria, interdittiva ANAC nei confronti dell’ausiliaria, soccorso istruttorio

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1522 del 15 aprile, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione se possa essere considerata compatibile con il diritto comunitario la normativa nazionale che, in materia di avvalimento, secondo l’interpretazione di “diritto vivente”, esclude la possibilità di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta come “impresa ausiliaria”, qualora quest’ultima abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di qualificazione, comportando quindi l’esclusione del concorrente ausiliato per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente.

La III Sezione del T.A.R. Sicilia, Palermo, con sentenza n. 955 del 12 aprile, ha ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale una stazione appaltante ha revocato in autotutela l’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto, motivato con riferimento al fatto che l’impresa ausiliaria della società risultata aggiudicataria sia stata successivamente raggiunta da una sanzione interdittiva dell’ANAC, nel caso in cui: a) il contratto di avvalimento sia stato stipulato prima dell’irrogazione della misura interdittiva; b) l’ausiliaria non abbia mai informato l’ausiliata né della pendenza del procedimento sanzionatorio dinanzi all’ANAC né della sanzione interdittiva successivamente irrogata.

In tal caso, infatti, l’aggiudicataria ha fatto in buona fede affidamento sul possesso dei requisiti di ordine morale dell’impresa ausiliaria di cui si è avvalsa.

La V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1504 del 14 aprile, ha ritenuto che, nel caso di mancata dimostrazione della disponibilità dei mezzi nel contratto di avvalimento, non sussiste l’obbligo per la stazione appaltante di disporre il soccorso istruttorio. L’integrazione richiesta, infatti, non avrebbe ad oggetto un elemento preesistente al termine per la presentazione delle offerte ma un atto negoziale necessariamente successivo a quest’ultimo.

 

 

Versione PDF stampabile

Archivio News

 

 

Last Updated ( Tuesday, 14 February 2017 18:09 )